误工费赔偿标准引纠纷

2022年6月，贺某驾驶无牌普通二轮摩托车在湖南省衡阳市南岳区某路段与骑电动自行车的谭某发生碰撞，造成谭某受伤。经交警部门认定，在该起道路交通事故中，贺某驾车未保持安全距离负全部责任，谭某无责任。后经司法鉴定，谭某右腕关节功能丧失37.5%，被评定为十级伤残，评定误工期120日、护理期45日、营养期60日。因赔偿问题，谭某将贺某诉至湖南省衡阳市南岳区人民法院。审理过程中，双方就医药费等方面达成一致意见，但因原告谭某有多份工作，双方就误工费赔偿标准产生分歧。

法院：根据受害人近3年银行流水确定误工费赔偿标准

经法院查明，2021年10月，原告谭某与某公司签订了劳动合同书，合同期限自2021年10月起至法定的终止条件出现时止，工资为2970元/月。此外，根据2019年至2022年的银行工资流水，原告谭某还在4家单位兼职会计工作，且兼职时长均在1年以上。事故发生后，兼职单位均出具了证据证明谭某因伤不能再从事兼职工作。

法院认为，原告谭某因该起道路交通事故受伤致使无法正常工作，损害后果与侵权事故之间存在因果关系，被告贺某应当承担相应的侵权损害赔偿责任，赔偿原告谭某的误工损失。本案中，原告谭某的实际收入由一份固定工作收入和多份兼职会计工作收入组成，应当按原告实际损失，即原告近3年银行流水确定误工费的赔偿标准。

因此，法院判令被告贺某赔偿原告谭某的各项损失（含误工费）共计194505.51元。湖南省衡阳市中级人民法院二审维持原判。

法官：误工费应根据受害人实际减少的收入确定

误工费系受害人因误工减少的收入，根据受害人的误工时间和收入状况确定。不同案件中的受害人因生活在不同地区，从事不同职业，收入上必然存在差异，因侵权事故造成的误工费也不一致。在计算误工费时，首先应当确定侵权人的侵权行为与实际损害后果存在因果关系，其次应当根据受害人实际减少的收入确定拟制的法定赔偿标准。如若受害人有固定收入，应当以侵权造成损害发生前后，受害人财产减少的差额作为计算标准，即实行差额赔偿原则。如若受害人没有固定收入，应当按照定型化标准赔偿。

法条链接

《中华人民共和国民法典》 

第一千一百六十五条第一款

行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。

第一千一百七十九条

侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿辅助器具费和残疾赔偿金；造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条

误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。

误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。

受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。

来源：湖南高院、CCTV今日说法

【裁判要旨】

《工伤保险条例》第十五条第一款第(一)项规定，职工在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的，视同工伤。上述条款主要是针对在工作时间、工作岗位上突发疾病，不能坚持工作，需要紧急到医院进行抢救的情况而设定的。如果是在回家之后再到医院救治或突发疾病死亡的，就不属于这一条规定的适用范围。

中华人民共和国最高人民法院

行政 裁 定 书

（2017）最高法行申3687号

再审申请人（一审原告，二审上诉人）：代秋燕(系死者张海生之妻)。

再审被申请人（一审被告、二审被上诉人）：河北省人力资源和社会保障厅。

再审申请人代秋燕因工伤行政确认一案，不服河北省高级人民法院（2015）冀行终字第78号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成由审判员于泓、审判员李德申、代理审判员周觅参加的合议庭进行审查，现已审查终结。

代秋燕不服河北省人力资源和社会保障厅（以下简称省人力社保厅）2014年8月8日作出的冀伤险认决字[2014]99001190号不予认定工伤决定书（以下简称不予认定工伤决定书），向石家庄市中级人民法院（以下简称一审法院）提起行政诉讼，请求撤销该决定书并责令重新认定。

一审查明，代秋燕系张海生之妻，张海生生前是北京铁路局石家庄工务段职工，从事汽车司机工作。2014年4月27日，因在单位值班时身体不适，于18点30分左右向办公室主任请假，到家后吃了止疼药感觉好些，就上床休息，代秋燕做好晚饭后因张海生已经睡着就没有叫醒他吃饭和去医院检查。次日早晨6点左右，代秋燕做完早饭后，发觉丈夫还没起床，仔细查看发现丈夫没反应，赶紧拨打急救中心120电话，6点40分左右，120急救车赶到，医护人员检查后，告知张海生已经死亡。2014年5月29日，代秋燕就张海生死亡一事，向省人力社保厅提起工伤认定申请。省人力社保厅受理后，于2014年8月8日作出被诉不予认定工伤决定书，并送达给代秋燕。代秋燕不服，向河北省人民政府申请行政复议。河北省人民政府于2014年11月24日作出冀政复决（2014）43号行政复议决定，维持了省人力社保厅作出的不予认定工伤决定书。

一审法院认为，根据《工伤保险条例》第十五条第(一)项规定:“在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的”，该项规定了认定视同工伤的两种情形。本案张海生是在工作时间和工作岗位身体不适，并未在工作时间和工作岗位突发疾病死亡，也未在工作时间和工作岗位突发疾病被送医疗机构经48小时抢救无效死亡。张海生在工作时间和工作岗位身体不适请假回家休息，后被发现死亡，虽然其从身体不适请假回到家中休息至其被发现死亡在48小时之内，但并不符合《工伤保险条例》第十五条第(一)项规定的情形之一。故省人力社保厅作出不予认定工伤决定认定事实清楚，适用法律法规正确，程序合法，依法应予维持，代秋燕的诉讼请求和理由不能成立。故于2015年2月27日作出（2015）石行初字第00002号行政判决，维持省人力社保厅作出的不予认定工伤决定。

代秋燕不服，向河北省高级人民法院（以下简称二审法院）提起上诉。

二审法院查明的事实与一审判决认定的事实一致。

二审法院认为，《工伤保险条例》第十五条第一款第(一)项规定，职工在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的，视同工伤。该条款主要是针对职工在工作时间工作岗位上，突发疾病死亡，或者是突发疾病、病情危重、不能坚持工作，需要紧急到医院进行抢救的情况而设定的，其中发病、抢救、死亡为一连续完整的不间断的过程，发病与抢救、抢救与死亡之间有紧密的先后顺序和逻辑联系。本案中，张海生在工作时间和工作岗位上感觉身体不适，请假后回家休息，次日早晨被发现死亡。上述情形不属于在工作时间工作岗位上突发疾病死亡，也不属于在工作时间工作岗位上突发疾病直接送医经抢救无效死亡。因此张海生死亡的情形不符合《工伤保险条例》第十五条第一款第(一)项的规定，省人力社保厅作出的不予认定工伤决定理据充分，应予支持。故判决驳回上诉，维持一审判决。

代秋燕向本院申请再审称：一、二审判决认定主要事实不清。张海生的突发疾病发生在工作时间和工作岗位，其病情恶化导致死亡与其2014年4月27日在工作期间、工作岗位上突发疾病存在连续性和因果关系。一审二审开庭审理过程中，被申请人承认作出工伤认定的结论是基于申请人提供的书面材料，对于张海生的具体工作状况、段长司机工作的特殊性、事发当时是否加班，在单位身体不适的具体表现情况等并没有进行调查核实，被申请人仅很据书面材料面认定的事实不可能全面客观。一、二审法院及被申请人对于《工伤保险条例》第十五条第一款的理解有误，适用法律的前提错误，得出的结论必然错误。被申请人作出的不予认定工伤决定有悖劳动法律规范的立法宗旨，且与冀劳社办[2006]137号文件相矛盾。请求撤销二审判决，责令被申请人重新作出工伤认定决定书，并承担一、二审诉讼费用。

本院认为，本案争议焦点是本案是否符合《工伤保险条例》第十五条第一款第（一）项规定的视同工伤情形。

《工伤保险条例》第十五条第一款第(一)项规定，职工在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的，视同工伤。上述条款主要是针对在工作时间、工作岗位上突发疾病，不能坚持工作，需要紧急到医院进行抢救的情况而设定的。如果是在回家之后再到医院救治或突发疾病死亡的，就不属于这一条规定的适用范围。

本案中，张海生在工作时间和工作岗位感到身体不适，请假回家后卧床休息，至次日被家人发现、经抢救无效死亡。虽然该不幸后果值得同情，但并不属于《工伤保险条例》上规定的视同工伤情形，省人力社保厅作出不予认定工伤决定于法有据。一、二审法院认定事实清楚，适用法律法规并无不当。至于再审申请人提出省人力社保厅作出的不予认定工伤决定与其下发的冀劳社办[2006]137号文件相矛盾的问题，该文件仅为河北省工伤案例分析会议纪要，不具有普遍约束力，故该申请再审理由本院不予支持。

综上，代秋燕的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第一百零一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

驳回再审申请人代秋燕的再审申请。

审　判　长　　于　泓

审　判　员　　李德申

代理审判员　　周　觅

书　记　员　　刘　潋

二〇一七年十一月十三日

贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院

刑事 判 决 书

（2021）黔23刑终233号

      原公诉机关贵州省晴隆县人民检察院。      上诉人（原审被告人）胡某某，男，1982年7月27日生于贵州省晴隆县，初中文化，务工，住贵州省晴隆县，因猥亵于2021年2月5日被贵州省晴隆县公安局行政拘留五日。因涉嫌犯强奸罪，于2021年4月16日被贵州省晴隆县公安局刑事拘留，同年4月30日被逮捕，现羁押于贵州省晴隆县看守所。      指定辩护人罗学宽，贵州心达律师事务所律师。

    贵州省晴隆县人民法院审理贵州省晴隆县人民检察院指控原审被告人胡某某犯强奸罪，于2021年8月26日作出（2021）黔2324刑初105号刑事判决。宣判后，原审被告人胡某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人胡某某，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

    原判认定：被告人胡某某和妻子赵某某与受害人王某某系朋友关系，2021年01年31日18时8分，胡某某打电话问王某某在哪里，王某某告知其在家里，18时22分胡某某打电话让王某某出来，之后王某某上了胡某某贵Ｅ×××××轿车副驾驶室，胡某某开车朝安南古城方向开，之后又将车开进安南古城地下停车场，胡某某与王某某在车内聊了一会后就用手隔着衣服摸王某某的胸部，王某某拉住胡某某的手不让胡某某摸，胡某某就从驾驶室翻过去把副驾驶室座位放倒，并用嘴去亲王某某的嘴，王某某偏头避让，胡某某用手从王某某的腰部衣服伸进去摸其胸部，王某某用手拉住胡某某的手不让胡某某摸，胡某某就用身体压住王某某，用左手去解王某某裤子的扣子和拉链后用双手去脱王某某的裤子，把王某某的裤子脱到大腿处，同时胡某某也把自己的裤子皮带和拉链拉开，王某某用手拉住裤子，胡某某就用左手去摸王某某的阴部，因王某某一直挣扎反抗，胡某某就对王某某说：“你让我进去一下（发生性关系），几分钟就好，我就送你回家”，王某某不同意继续反抗，胡某某就说：“我没见过你这样的人，我送你回家”。之后胡某某放开王某某回到驾驶座上把裤子穿好，将车开出地下停车场到古城陆号鱼府门口停在路边，王某某才把裤子穿好，并说要去找胡某某家妻子赵某某，胡某某就一直和王某某说不要把事情闹大，王某某不同意，胡某某将车开到宏胜汽车养护中心门口路边停车时，王某某便打开车门跑到好声音ＫＴＶ找胡某某妻子赵某某并将事情告诉赵某某，赵某某打电话给胡某某后，胡某某到好声音ＫＴＶ接上王某某和赵某某，二人将王某某送回家。      

另查明，随案移送起亚牌小型轿车贵Ｅ×××××实际所有人为被告人胡某某。原审法院根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二十四条、第六十三条第一款、第六十七条第一款、第六十一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，作出如下判决：     

一、被告人胡某某犯强奸罪，判处有期徒刑十个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即2021年4月15日起至2022年2月9日止。因本案被行政拘留的五日，已折抵刑期五日）。      

二、随案移送供犯罪所用白色起亚Ｋ3（贵Ｅ×××××）轿车一辆、车钥匙一把、行驶证一本，予以没收。      

宣判后，原审被告人胡某某不服，以“主动投案，如实供述犯罪事实，系自首，有犯罪中止情节，量刑过重及贵Ｅ×××××车辆未过户，不是犯罪工具，不应被没收”为由，提出上诉。辩护人以“被告人在主动中止犯罪后，有自首、坦白、自愿认罪悔罪等法定从轻、减轻处罚情节，犯罪没有造成任何伤害后果，应在6个月内处罚。所驾驶车辆是家庭用车，案发当天不是以该车实施犯罪为目的，不应认定为犯罪工具”的意见为胡某某辩护。       

经审理查明，原判认定事实清楚。据以认定事实的证据，已在一审判决中分项列述，并经一审庭审举证、质证，查证属实。本院二审中，上诉人及辩护人未提交新的证据。本院对原判认定事实和所列证据予以确认。     

本院认为，上诉人胡某某违背妇女意志，强行与妇女发生性关系，其行为已构成强奸罪。在实施强奸犯罪过程中，胡某某主动放开受害人，其行为构成犯罪中止。胡某某到案后如实供述犯罪事实，其行为构成自首，一审法院根据其犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，已依法对其减轻处罚，量刑适当，故本院对其上诉所提“主动投案，如实供述犯罪事实，系自首，有犯罪中止情节，量刑过重”的上诉理由及辩护人所提“被告人在主动中止犯罪后，有自首、坦白、自愿认罪悔罪等法定从轻、减轻处罚情节，犯罪没有造成任何伤害后果，应在6个月内处罚”的辩护意见不予采纳。      

关于胡某某所提“贵Ｅ×××××车辆未过户，不是犯罪工具，不应被没收”的上诉理由及辩护人所提“被告人所驾驶车辆是家庭用车，案发当天不是以该车实施犯罪为目的，不应认定为犯罪工具”的辩护意见，经查，该车辆系胡某某之前车辆被回某某撞坏后，由回某某个人购买同款新车进行赔偿，实际权利人为胡某某。对于该车是否属于犯罪工具应予以没收，虽然胡某某系在该车内对被害人王某某实施了强奸犯罪，但根据被害人陈述及胡某某的供述，该车并非为实施强奸犯罪而事前准备，平时主要用途为家庭生活，不应认定为犯罪工具。据此，本院对胡某某所提该上诉理由及辩护人所提该辩护意见予以采纳。一审对该车予以没收不当，本院对此予以纠正。原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但将不属于作案工具的车辆予以没收不当，本院予以纠正。《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二十四条、第六十三条第一款、第六十七条第一款、第六十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：      

一、维持贵州省晴隆县人民法院（2021）黔2324刑初105号刑事判决主文第一项，即被告人胡某某犯强奸罪，判处有期徒刑十个月；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即2021年4月15日起至2022年2月9日止。因本案被行政拘留的五日，已折抵刑期五日）。      

二、撤销贵州省晴隆县人民法院（2021）黔2324刑初105号刑事判决主文第二项，即随案移送供犯罪所用白色起亚Ｋ3（贵Ｅ×××××）轿车一辆、车钥匙一把、行驶证一本，予以没收；     

三、随案移送白色起亚Ｋ3（贵Ｅ×××××）轿车一辆、车钥匙一把、行驶证一本，发还胡某某。      

本判决为终审判决。

审判长　程　鹏

审判员　蒋文禄

审判员　高华育

二〇二一年十一月二十三日

书记员　李明梅

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误工费赔偿标准引纠纷

2022年6月，贺某驾驶无牌普通二轮摩托车在湖南省衡阳市南岳区某路段与骑电动自行车的谭某发生碰撞，造成谭某受伤。经交警部门认定，在该起道路交通事故中，贺某驾车未保持安全距离负全部责任，谭某无责任。后经司法鉴定，谭某右腕关节功能丧失37.5%，被评定为十级伤残，评定误工期120日、护理期45日、营养期60日。因赔偿问题，谭某将贺某诉至湖南省衡阳市南岳区人民法院。审理过程中，双方就医药费等方面达成一致意见，但因原告谭某有多份工作，双方就误工费赔偿标准产生分歧。

法院：根据受害人近3年银行流水确定误工费赔偿标准

经法院查明，2021年10月，原告谭某与某公司签订了劳动合同书，合同期限自2021年10月起至法定的终止条件出现时止，工资为2970元/月。此外，根据2019年至2022年的银行工资流水，原告谭某还在4家单位兼职会计工作，且兼职时长均在1年以上。事故发生后，兼职单位均出具了证据证明谭某因伤不能再从事兼职工作。

法院认为，原告谭某因该起道路交通事故受伤致使无法正常工作，损害后果与侵权事故之间存在因果关系，被告贺某应当承担相应的侵权损害赔偿责任，赔偿原告谭某的误工损失。本案中，原告谭某的实际收入由一份固定工作收入和多份兼职会计工作收入组成，应当按原告实际损失，即原告近3年银行流水确定误工费的赔偿标准。

因此，法院判令被告贺某赔偿原告谭某的各项损失（含误工费）共计194505.51元。湖南省衡阳市中级人民法院二审维持原判。

法官：误工费应根据受害人实际减少的收入确定

误工费系受害人因误工减少的收入，根据受害人的误工时间和收入状况确定。不同案件中的受害人因生活在不同地区，从事不同职业，收入上必然存在差异，因侵权事故造成的误工费也不一致。在计算误工费时，首先应当确定侵权人的侵权行为与实际损害后果存在因果关系，其次应当根据受害人实际减少的收入确定拟制的法定赔偿标准。如若受害人有固定收入，应当以侵权造成损害发生前后，受害人财产减少的差额作为计算标准，即实行差额赔偿原则。如若受害人没有固定收入，应当按照定型化标准赔偿。

法条链接

《中华人民共和国民法典》 

第一千一百六十五条第一款

行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。

第一千一百七十九条

侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿辅助器具费和残疾赔偿金；造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条

误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。

误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。

受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。

来源：湖南高院、CCTV今日说法

马某甲与屈某某于2016年11月办理结婚登记并育有一子马某乙，屈某某系再婚。屈某某2011年与他人育有一子刘某某，并因离婚纠纷经法院判决取得刘某某的抚养权。马某甲与屈某某结婚登记后，刘某某随二人共同生活。后马某甲与屈某某因性格原因及家庭纠纷诉至法院请求判决离婚。法院判决两人离婚，并根据双方对子女抚养的一致意见，判决婚生子马某乙由马某甲抚养，刘某某由屈某某抚养。判决生效后，屈某某并未抚养刘某某，刘某某则一直跟随马某甲生活，原告马某甲诉至法院请求依法变更刘某某由马某甲抚养。屈某某未到庭应诉，亦未提交答辩状或其他证据。庭后，经征询刘某某意见，其表示虽然想要和母亲屈某某一起生活，但无奈找不到她，继父马某甲对其很好，愿意跟随马某甲一起生活。

01法院审理

本案的焦点是：马某甲作为刘某某的继父对刘某某的抚养权能否优先于生母屈某某。法院审理认为：马某甲与屈某某离婚后，在经法院判决刘某某由屈某某抚养的情况下，屈某某不履行抚养义务，致使刘某某一直由马某甲抚养，应视为屈某某同意由马某甲抚养刘某某。现马某甲向法院提出诉讼请求，要求变更刘某某由马某甲抚养，应视为马某甲同意抚养刘某某。《民法典》第1072条第二款规定 “继父或者继母和受其抚养教育的继子女间的权利义务关系，适用本法关于父母子女关系的规定。”马某甲与屈某某结婚后，刘某某跟随双方生活，马某甲与刘某某之间形成继父子关系。父母与子女的关系，不因父母离婚而消除。虽然马某甲与屈某某已经离婚，但刘某某受马某甲的抚养教育，作为刘某某的继父，马某甲行使对刘某某的抚养权于法有据。根据《最高人民法院关于适用<中华人民 共和国民法典>婚姻家庭编的解释(一)》第56条规定，与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为，或者其与子女共同生活对子女身心健康有不利影响的，父母一方要求变更子女抚养关系的，人民法院应予支持。马某甲与屈某某离婚时，双方对刘某某由屈某某抚养并无异议，但离婚后，屈某某未尽抚养义务，刘某某实际一直跟随马某甲生活。现马某甲要求变更抚养关系，由自己抚养刘某某，符合上述司法解释的规定。在客观上，刘某某一 直在马某甲处生活，在当地小学就读，已经形成较为稳定的生活、学习环境。同时，法院在征询刘某某本人意愿时，从其回答中，可以看出一个孩子对于生母的留恋，也能看出孩子对生活的无奈、对现实的接受，对被关爱、被抚养的期待。综合各项证据，刘某某由马某甲抚养更有利于刘某某的成长和心理健康。合法的婚姻家庭关系应当受法律保护，符合社会主义核心价值的理念应当被弘扬。人们在从事民事法律行为应当遵循诚信原则，处理民事纠纷也不得违背公序良俗。抚养，不仅仅是一项权利，更多的是义务。刘某某虽为马某甲继子，但在依法享有抚养权的行为人不履行抚养义务的前提下，如不赋予马某甲抚养权，刘某某将处于无人抚养的处境，不利于未成年人的成长和保护。依照《民法典》第1072条、第1084 条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民 法典>婚姻家庭编的解释(一)》第56条《民事诉讼法》第67条、第147条的规定，法院判决将刘某某由屈某某抚养变更为刘某某由马某甲抚养。

02法官说法

本案肯定了继父母对于继子女的抚养权的延续性。继父母子女关系是否会因继父母与生父母离婚而终止，要结合实际情况来判断，当继父母对继子女尽到了抚养、教育的义务，且时间较长，则继父母与继子女形成了抚养关系，双方的权利义务关系适用《民法典》第 1072 条第二款规定，“继父或者继母和受其抚养教育的继子女间的权利义务关系，适用本法关于父母子女关系的规定”。此时，继父母是可以主张继子女的抚养权的。本案中，马某甲自2016年与屈某某结婚登记开始，便对刘某某尽到了抚养、教育的义务，直至2022年，时间已长达7年，双方形成了抚养关系。在马某甲与屈某某离婚后，仍愿意继续抚养刘某某，马某甲与刘某某的继父母子女关系并不因为马某甲与屈某某的离婚而消除，马某甲可以主张对刘某某的抚养权。该案亦是对公序良俗的肯定。《民法典》第8条规定“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗”。本案所述情形中，马某甲在既有婚生子马某乙，且刘某某处于实际监护空白的状况下，未置刘某某生命安全于不顾，遵循了传统美德和善良风俗，应当予以肯定，同时也符合未成年人利益最大化原则。

转自丨山东高法

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01基本案情：

某机械有限公司于2022年8月17日向法院申请诉前保全，法院作出裁定，依法冻结了某运输有限公司在银行的存款301794元。后法院于2022年10月13日解除冻结，冻结期限57天。某机械有限公司于2022年9月13日向法院提起诉讼，请求判令某运输有限公司赔偿被告经济损失301794元。同时，某运输有限公司也于2022年8月21日向法院提起诉讼，要求某机械有限公司支付工程款1089562元并赔偿损失。两案合并审理，法院判决驳回了某机械有限公司要求某运输有限公司赔偿经济损失的诉讼请求，并判决某机械有限公司向某运输有限公司支付工程款，现该判决已生效。现原告某运输有限公司起诉请求依法判令被告某机械有限公司支付因违法保全给其造成的经济损失。

02法院审理

法院经审理认为，本案被告某机械有限公司虽然依据有关事实提出了保全申请并在诉前保全措施1个月有效期间内提起了相应诉讼，但其提起诉讼依据的基本事实系其作为相应建设工程的发包人向作为工程价款受让方的原告方提起，在被告明知自己尚未履行大部分工程款的付款义务的情况下，其对原告某运输有限公司提起诉前保全措施，并由此查封原告账户该款项57天，存在不当，应当承担过错责任。

03法官说法

本案主要涉及申请人申请保全错误情形下赔偿责任承担的正确认定问题。司法实践中因申请人申请保全错误给被申请人造成损失的案件时有发生。申请人向人民法院申请保全，系当事人行使自身诉讼权利的行为，但应在法律规定的框架内向人民法院申请保全，不能超越合理边界。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第一百三十二条规定，民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。财产保全是为了保证生效判决能够顺利执行、避免申请人遭受不可弥补的损害、在一定条件下采取的一项临时强制性措施，其设立的初衷和目的系在于保障将来生效裁判文书的顺利执行，法律在赋予申请人该项权利的同时，也注重对被申请人合法权益的保护，对于滥用申请保全权利给被申请人造成损害的，依法亦应当承担相应侵权赔偿责任。《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第一百零八条规定，申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。该条立法本意在于保护被申请人的合法权益，通过规定申请人的赔偿责任，对其错误申请保全的行为进行制裁，对被申请人因此遭受的损害给予救济。《民法典》第一千一百六十五条规定，行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。因财产保全错误引起的损害赔偿纠纷在性质上属于一般侵权行为，故应当根据上述《民法典》第一千一百六十五条所规定的侵权责任的一般归责原则即过错责任原则进行认定。一般而言，按照过错责任原则，侵权责任的成立，必须具备违法行为、损害事实、因果关系和主观过错四个要件，四者缺一不可。故在当事人申请保全确有错误、被申请人存在遭受损失的事实且被申请人的损失与申请人保全申请错误之间存在因果关系的情形下，申请人对此存在主观过错的，其应当对申请保全错误承担侵权赔偿责任。关于“申请有错误”的认定，现行法律和相关司法解释并未做出明确的规定，司法实践中亦存有争议。有观点认为，“申请有错误”是指申请人在申请保全的过程中存在过错，包括主观上的故意和过失，比如申请人在可以申请保全相应同等价值财产的情况下，申请保全价值明显超过诉讼标的额的其他财产等；也有观点认为“申请有错误”不仅包括申请人存在过错的情形，也包括其他因申请人的保全申请不当给被申请人造成损失的其他情形，比如因申请人败诉或者虽未败诉但法院判决确定的履行标的小于其诉讼请求的请求标的，从而因保全范围过大给被申请人造成损失。上述第一种意见将申请人的主观因素作为其应否承担赔偿责任的一项构成要件；第二种意见更侧重从申请人申请保全的行为对被申请人造成损失的角度来判断申请人是否承担赔偿责任。对“申请有错误”的认定，不应简单地以保全申请人的诉讼请求是否成立作为判断依据，而应当从保全申请人的主观过错、客观行为不法性等方面，结合具体的案件事实予以综合评判。从主观因素来看，保全申请人未尽到合理、审慎的注意义务，对保全错误存在明显的主观恶意（故意或者重大过失）；从客观方面来看，保全申请人的财产保全申请缺乏基本的事实与法律依据，不存在“情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益遭受难以弥补的损害”的诉前财产保全或者“可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害”的诉讼保全适用条件，违背财产保全制度的设立初衷，具有明显的不法性。比如申请保全人明知诉讼条件未成就，在无任何事实及法律依据情形下，仍然提起诉讼并申请保全；申请保全人明知将来的判决不存在难以执行，甚至不需要执行的情况下，执意提起诉讼并申请保全；申请保全人在争议事实在前案审理尚未终结前，另行提起新的诉讼并采取保全措施等。判断保全申请人是否存在故意或者重大过失，应当根据其诉讼请求所依据的事实理由等考察其提起的诉讼是否合理，或者结合申请保全的标的额、时间、对象及方式等考察其申请保全是否适当。过错责任原则要求以过错作为侵权责任构成的价值判断标准，过错不仅是侵权责任构成的一般要件，更是决定侵权责任构成的最终的、决定性的要件。正如德国学者耶林所指出：“使人负损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理就如同化学上之原则，使蜡烛燃烧的，不是光，而是氧，一般的浅显明白。”司法实践中，当事人的诉讼请求是否获得法院支持、裁判支持标的与保全标的之间存在偏差等情形并非认定“申请有错误”的充分条件，因为案件裁判结果仅应当作为考察申请人过错情形的参考因素而非决定性因素。司法实践中，由于案件争议当事人各方的法律知识、法律分析与判断能力各不相同，在提起诉讼时对案件的裁判结果的预判能力也各有差异，当事人对诉争事实和权利义务的判断未必与法院裁判的最终结果一致。如果以诉讼请求与人民法院生效判决之间的差异情况确认财产保全申请人过错的有无与过错程度，实际上否定了对申请人主观因素的考察，容易导致以最终裁判结果来判断保全申请人是否构成侵权的结果归责。当事人承担民事赔偿责任与否的前提是申请人的申请是否确有错误，而非其诉讼请求是否获得法院支持。 而在保全申请人提起的诉讼合理且申请财产保全适当的，保全金额未明显超出诉讼标的额的合理限度等情形下则不能认定为申请保全错误，故而也不应当承担赔偿责任。另外需要说明的是，在责任主体方面，通常情况下，申请人是错误申请保全法律责任的主要承担主体，但在被申请人对其损失的造成或者扩大存在可归责原因的情形下，比如因被申请人未尽妥善保管义务等导致保全财产造成损失或者损失扩大的，被申请人也应承担相应责任；在被申请人遭受损失除因申请人错误申请保全外，还因第三人的行为所导致的，第三人也应承担相应的赔偿责任。司法实践中应当根据案件的具体情形，区分申请人申请错误、被申请人责任以及第三人责任，并根据各自的责任大小，对损失的责任承担问题依法作出正确妥善处理。本案中，从财产保全的目的、宗旨来分析，申请人某机械有限公司要求被申请人某运输有限公司赔偿经济损失30余万元，但依据已经查明的事实，在其申请保全时，双方工程结算协议书业已明确显示申请人某机械有限公司尚有100余万元工程款未支付。因此，即使申请人赔偿经济损失30余万元的诉讼请求全部成立，也不存在对方再另行支付的事实，其判决根本不存在难以执行的情况。因此，申请人在明知将来的判决不存在难以执行，甚至不需要执行的情况下，仍然执意申请保全被申请人财产，属于滥用诉讼权利的恶意保全行为。另外，《民事诉讼法》第十三条规定，民事诉讼应当遵循诚实信用原则。前已阐明，财产保全的根本目的在于保障将来判决的顺利执行，不是为了控制、制约甚至为难当事人，更非使其财产被查封而陷于经营困境。民事诉讼法保护的是当事人的正当合法权益，当事人必须依法行使诉讼权利，权利不得滥用。因此，本案中原告某运输有限公司要求被告某机械有限公司承担财产保全损害责任具有事实和法律依据，法院依法予以支持。

转自丨山东高法

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审理法院： 浙江省宁波市中级人民法院

案 由： 侵犯商业秘密罪

裁判日期： 2021年04月22日

侵犯商业秘密罪中不同行为对应不同的损失计算方式。其中，违约披露、实施他人商业秘密的，损失数额可根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定，在权利人因被侵权造成销售量减少的总数受市场因素影响难以确定时，权利人销售利润损失依据侵权产品销售量乘以权利人每件产品的合理利润的方式计算，对于以侵权为业的犯罪行为，权利人每件产品的合理利润应认定为毛利润。以不正当手段获取权利人的商业秘密未实际使用的，损失数额可根据该项商业秘密的合理许可使用费确定，在商业秘密无实际发生的许可使用费时，可采取评估虚拟许可使用费的方式确定损失。

基本案情

浙江省宁波市人民检察院以被告人郑某某、丘某某犯侵犯商业秘密罪，向浙江省宁波市中级人民法院提起公诉。

起诉书指控：音王电声股份有限公司（以下简称音王公司）对“最佳的压缩器”技术信息和卡迪克调音台“DSP多通道音频混音处理方案”“基于MegaCOMMS低延时音频数据发送步骤方案”“基于MegaCOMMS低延时音频数据接收步骤方案”技术信息（以下简称“卡迪克调音台三项技术信息”）等商业秘密享有相关权利。1.2016年至2019年，时任音王公司研发部门负责人的被告人郑某某与时任音王公司电子工程师的被告人丘某某以及时任音王公司电子辅助设计师的文某某（另案处理）、郑某某外甥贺某（另案处理）等人利用音王公司“最佳的压缩器”技术试产样机、共同出资另组公司、生产并销售利用上述技术生产的紧凑型数字调音台牟利。至2019年11月案发，郑某某等人利用郑某某带出的“最佳的压缩器”技术信息共生产、销售侵权数字调音台1205台，给音王公司造成损失达91.43万元。2.2018年4月、5月，被告人郑某某隐瞒自己利用音王公司核心技术试验、生产同类产品，且即将离职的事实，向音王公司董事长王某1及王某1之女王某2提出，将卡迪克技术资料放于自己处备份。王某2在不明真相的情况下将包含“卡迪克调音台三项技术信息”等相关技术资料的U盘交给本无权掌握该项技术的郑某某。郑某某骗取上述资料后，随即交丘某某进行筛选并备份，以备将来生产相关产品时使用。经鉴定，“卡迪克调音台三项技术信息”商业秘密的许可使用价值为182万元。综上，公诉机关认定被告人郑某某、丘某某侵犯音王公司商业秘密，其中郑某某造成音王公司损失数额达273.43万元，丘某某造成音王公司损失数额达91.43万元。指控的证据有物证、书证、证人证言、被告人供述和辩解、鉴定意见、电子数据以及勘验、检查、辨认笔录等。

公诉机关认为，被告人郑某某、丘某某的行为均构成侵犯商业秘密罪，应依照《中华人民共和国刑法》第二百一十九条等规定定罪处罚。建议对被告人郑某某判处有期徒刑三年至五年，并处罚金人民币一百五十万元至三百五十万元；对被告人丘某某判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币十万元。

被告人郑某某对起诉书指控的第一笔基本事实无异议，提出在第二笔指控事实中的三项商业秘密并非其骗取，而是被害单位音王公司董事长王某1授意王某2在法兰克福展会期间将载有上述商业秘密的移动硬盘交给其保管，起诉指控给被害单位造成损失182万元的依据不足。

被告人郑某某的辩护人认为，鉴定报告中确定的音王公司的毛利率不应视为其合理利润，不能将其作为侵犯“最佳的压缩器”商业秘密的损失计算依据；不应按照许可使用费的方式评估计算侵犯“卡迪克调音台三项技术信息”的损失金额。郑某某系初犯、偶犯，社会危害性不大，且到案后如实供述犯罪事实，系坦白，起诉书指控的郑某某第二笔犯罪事实未给权利人造成实际损失，故可从轻处罚。

被告人丘某某对起诉书指控的侵犯商业秘密事实和罪名均无异议，并自愿认罪认罚。其辩护人提出，丘某某系初犯，有坦白情节，能自愿认罪认罚，并取得被害单位的谅解，对丘某某适用缓刑不致危害社会。请求法庭采纳检察院的量刑建议。

法院经审理查明：

音王公司是全球音视频智能化集成产业龙头企业，是“最佳的压缩器”技术信息和卡迪克调音台“DSP多通道音频混音处理方案”“基于MegaCOMMS低延时音频数据发送步骤方案”“基于MegaCOMMS低延时音频数据接收步骤方案”技术信息（以下简称“卡迪克调音台三项技术信息”）等商业秘密的权利人，其所研发的数字调音台产品于2019年获中华人民共和国工业和信息化部、中国工业经济联合会颁发的“制造业单项冠军产品”证书。

2016年底，时任音王公司研发部门负责人的被告人郑某某在参与项目期间，产生另立公司、利用音王公司“最佳的压缩器”技术自行生产数字调音台销售牟利的念头，并拉拢时任音王公司电子工程师的被告人丘某某以及电子辅助设计师文某某、郑某某的外甥贺某（均另案处理）入伙。上述四人为此建立微信群，就另立公司、出资等进行密谋。郑某某还安排贺某到音王公司学习数字调音台的相关技术操作。2017年，丘某某、文某某、贺某均向郑某某出资入伙。此后，郑某某、丘某某利用音王公司的技术设备暗地里试产样机，为另立公司做准备。其间，丘某某伺机窃取了“最佳的压缩器”技术的源代码。2018年，被告人郑某某、丘某某先后离职，利用郑某某离职时违反公司保密规定带走的存有“最佳的压缩器”技术等相关资料的“加密狗”U盘，生产侵权数字调音台。2019年，贺某受郑某某指使，在广东省惠州市注册成立惠州市辉特电子科技有限公司（以下简称辉特公司），利用“最佳的压缩器”技术专门生产、销售侵权数字调音台。后文某某从音王公司离职并入职辉特公司。至2019年11月案发，共生产、销售侵权数字调音台1205台，给音王公司造成损失91.43万元。

2018年4月至5月，被告人郑某某隐瞒其暗中利用音王公司核心技术自行试验、生产音王公司同类产品，且准备离职的真相，向音王公司董事长王某1及其女王某2谎称可将卡迪克数字调音台相关技术资料放于其处备份。王某2在不明真相的情况下将含有“卡迪克调音台三项技术信息”的资料交给本无权掌管该技术的郑某某。郑某某取得上述资料后，随即指使丘某某进行筛选并备份于移动硬盘中，以备使用。经鉴定，“卡迪克调音台三项技术信息”许可使用价值为182万元。

裁判结果

浙江省宁波市中级人民法院于2021年4月22日作出（2021）浙02刑初35号刑事判决：认为被告人郑某某、丘某某违反保密义务及权利人有关保守商业秘密的要求，使用权利人商业秘密，又以不正当手段获取权利人商业秘密，其中被告人郑某某给权利人造成损失273.43万元，属于造成特别严重后果，被告人丘某某给权利人造成损失91.43万元，属于造成重大损失，两人的行为均构成侵犯商业秘密罪。判处郑某某有期徒刑四年，并处罚金人民币二百万元；丘某某有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币十万元。

宣判后，二被告人均未上诉，公诉机关亦未抗诉，判决已发生法律效力。

法院认为

法院生效裁判认为：本案侵权行为发生于2016年至2019年，应适用1997年修订的《中华人民共和国刑法》。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》，“对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理”，鉴于2020年施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》（以下简称《解释（三）》明确规定了侵犯商业秘密行为给权利人造成损失数额的计算方式，而此前就该问题相关司法解释未明确作出规定，故本案应当依照《解释（三）》的相关规定计算权利人的损失数额。

对于“最佳的压缩器”商业秘密，被告人郑某某等人主观上具有违反约定或违反权利人有关保守商业秘密要求的共同故意，客观上共同实施了侵犯该项商业秘密的行为，属于违约实施他人商业秘密的行为。关于损失认定，《解释（三）》第五条规定，违反约定、权利人有关保守商业秘密的要求，使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密，损失数额可以根据权利人因侵权造成销售利润的损失确定。权利人因被侵权造成销售利润的损失，可以根据权利人因被侵权造成销售量减少的总数乘以权利人每件产品的合理利润确定；销售量减少的总数无法确定的，可以根据侵权产品销量乘以权利人每件产品的合理利润确定。考虑到音王公司销售量的减少可能存在涉案侵权行为以外的其他市场因素，本案中无法准确确定音王公司因被侵权造成销售量减少的总数，故音王公司因被侵权造成销售利润的损失可根据侵权产品销售量乘以权利人每件产品的合理利润确定。关于权利人每件产品合理利润如何确定的问题，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定了侵犯商业秘密行为的损害赔偿额可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行，而在《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十四条第二款规定了侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。本案被告人郑某某、丘某某等人生产、销售的调音台产品均使用了“最佳的压缩器”商业秘密，系以侵权为业的侵权人，且考虑音王公司为此付出的研发成本，如使用营业利润或净利润计算损失有失公允，故应当将音王公司的毛利润作为销售利润来计算损失。故被告人郑某某、丘某某等人侵犯“最佳的压缩器”商业秘密给音王公司造成的损失数额为：侵权数字调音台的销售量（1205）×音王公司产品单价（3736）×音王公司毛利率（52.43%）×技术贡献度（38.74%）=91.43万元。

对于“卡迪克调音台三项技术信息”商业秘密，被告人郑某某向音王公司董事长王某1隐瞒了其利用音王公司核心技术试产侵权产品且即将离职、准备另立公司的事实，以表忠心为由要求“保管”上述商业秘密，在取得商业秘密后，随即交给丘某某筛选、备份，以备后续使用，系以不正当手段获取商业秘密的行为。关于损失认定，被告人郑某某以不正当手段获取了“卡迪克调音台三项技术信息”，上述商业秘密尚未披露、使用，应当根据《解释（三）》第五条第一款第（一）项规定，以该项商业秘密的合理许可使用费确定损失数额。由于上述商业秘密无实际发生的许可使用费用，本案鉴定报告采取成本法和收益法对虚拟许可价值进行评估，分别为1143.5万元、182万元，最终采取了收益法认定182万元虚拟许可价值作为鉴定意见。法院经审理认为，鉴定报告通过收益法评估上述商业秘密自评估基准日起未来的许可使用价值，与本案案情相符，对上述鉴定意见予以采信。

2022年8月，被告王某驾驶轻型栏杆货车与原告李某驾驶的小型普通客车相撞，造成两车不同程度受损的道路交通事故，经交警部门出具事故认定书，认定王某负事故全部责任。因被告王某驾驶的案涉车辆在亚太保险公司投保交强险及商业三者险，原告李某就其车辆损失及贬值损失向本院提起诉讼，请求王某及保险公司承担赔偿责任。诉讼过程中，保险公司认为王某驾驶的案涉车辆以非营运车辆投保后，长期从事营运活动，改变了保单约定的非营业个人属性，显著增加了保险标的的危险程度，属于保险免赔事项，商业险范围内不承担赔偿责任。

法院经审理查明，王某驾驶的案涉车辆行驶证载明车辆使用性质为非营运车辆，根据投保人与保险公司签订的《机动车商业保险保险单》保险车辆情况部分记载，案涉车辆的使用性质亦为“非营业个人”。但案涉车体印刷有货拉拉宣传标识，王某亦使用该车辆信息在货拉拉APP注册用户并长期从事货物运输业务，可以认定其王某以非营业个人性质将案涉车辆投保后，私自用于经营性运输业务的事实，应当认定为改变车辆使用性质导致危险程度显著增加的情形。王某作为投保人未及时向保险公司履行通知义务，在保险人就免责条款对投保人履行提示说明义务的情形下，依据保险法及保险合同的约定，保险人在商业险范围内不承担赔偿责任，原告李某的相关损失应由侵权人王某承担赔偿责任。

争议焦点一：案涉车辆是否改变车辆使用性质，导致危险程度显著增加，保险公司可否据此主张免除赔偿责任；

争议焦点二：保险公司是否就免责条款向投保人履行了提示说明确说明义务。

具体到本案，投保人王某通过电子投保途径以“非营业个人”使用性质对其车辆投保商业三者险，双方在保险合同中明确约定“商业险保单项下的保险车辆为非营运用车，若从事营运活动，出险后保险人不负责赔偿责任”，保险公司以网页形式向投保人予以提示说明，王某在投保人签字部分签名确认，应当认定保险公司尽到了提示说明义务，其可依据上述约定主张免除赔偿责任。

车辆的使用性质分为“营运”和“非营运”，根据《中华人民共和国道路运输条例》第二十四条第三款规定，使用总质量4500千克及以下普通货运车辆从事普通货运经营的，无需按照本条规定申请取得道路运输经营许可证及车辆营运证，也就是说总质量4500千克及以下普通货运车辆并非仅有在登记为“营运”的状态下才能从事货运经营。

请注意，保险合同是最大诚信合同，若投保人以“非营运”车辆性质投保，但投保后却用于经营性运输行为导致其危险程度显著增加，此种情形下，投保人应当按照合同约定及时通知保险人，保险人可以按照合同约定增加保险费或者解除合同。

如被保险人未履行前述通知义务，因保险标的的危险程度显著增加而发生的保险事故，保险人不承担赔偿保险金的责任。在此，建议车主秉承最大诚信原则签订及履行保险合同，如实告知保险标的有关情况，确保保险事故发生后顺利理赔。

转自丨山东高法

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