若被告人未经法定许可，搭建虚假期货交易平台，引诱被害人在期货交易平台进行投资，被害人的投资并未用于购买真正的期货产品，而是转入被告人指定的私人账户，被告人通过期货软件的后台管理系统任意操控被害人的账户资金，明显具有非法占有目的，应当认为是诈骗罪还是非法经营罪？

基本案情

2019年3月初，被告人罗某先后成立山东雨品信息技术有限公司（以下简称雨品公司）、山东鼎强网络科技有限公司（以下简称鼎强公司）、山东哲景网络科技有限公司（以下简称哲景公司），组织被告人林某某、刘某源、陈某某、朱某某、沈某某、刘某杰、聂某、刘某何等人招募业务员组成营销团队。2019年4月10日，在公司不具备期货交易资质的情况下，罗某安排林某某与郑州易盛信息技术有限公司（以下简称易盛公司）签订“非展示型行情源数据服务协议”，购买易盛公司提供的行情源数据，用事先定制的含有API接口的软件接收行情源数据，将购买的交易软件伪装成可以参与大盘期货交易的“红蚁”、“BGC”、“ABN”三个虚假期货交易平台。利用固话培训过的业务员发展代理商推广虚假交易平台，代理商引诱客户暨被害人在虚假交易平台上进行“期货交易”。客户未在期货交易所真实报单，与平台实际进行虚拟交易，罗某等人通过对后台操控，以系统故障、客户违规操作、交易延迟等理由限制被害人出金，被害人交易的手续费及亏损被平台与代理商按照约定比例分配后分别占有。经司法审计鉴定，“红蚁”平台入金25671761.09元，出金10528385.87元，累计诈骗人民币15143375.22元；“BGC”平台入金5165168.18元，出金710337.39元，累计诈骗人民币4454830.79元；“ABN” 平台入金4377709.32元，出金1292879.69元，累计诈骗人民币3084829.63元。三个平台总入金35214638.59元，总出金12531602.95元，累计诈骗人民币22683035.64元。按照罗某指示，被害人被诈骗款项除去公司运营、发放工资、提成及给下级代理商返佣外，剩余款项均由林某某、朱某某等人提取现金后交给罗某。

另查明，被告人罗某、罗文系雨品公司、鼎强公司、哲景公司的实际控制人；被告人林某某系雨品公司和鼎强公司法定代表人，担任公司财务总监，负责三个平台财务；被告人刘某源担任鼎强公司、雨品公司市场总监，负责“BGC”和“红蚁”平台推广和日常运营；被告人陈某某担任 “红蚁”平台经理，负责“红蚁”平台的运营和推广；被告人聂某担任 “BGC”平台经理，负责“BGC”平台的运营和推广，2019年9月2日离职；被告人刘某何2018年10月份进入公司做业务员，2019年7月担任培训师负责雨品公司新人培训，并在聂某离职后于任“BGC”平台主管，负责“BGC”平台的运营和推广；被告人朱某某系哲景公司法定代表人，被告人沈某某、刘某杰分别担任“ABN”平台经理、总监，三人共同负责 “ABN”平台的运营和推广。

河南省平顶山市中级人民法院审理平顶山市人民检察院指控被告人罗某等犯诈骗罪一案于2021年4月2日作出（2020）豫04刑初50号刑事判决，认定：一、被告人罗某犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；二、被告人刘某源犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币三十万元；三、被告人陈某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币二十万元；四、被告人朱某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万元；五、被告人林某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元；六、被告人沈某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元；七、被告人刘某杰犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元；八、被告人聂某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元；九、被告人刘某何犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元；十、将被告人刘某源违法所得人民币114769.35元，陈某某违法所得人民币214262.23元，刘某杰违法所得人民币124380.25元，刘某何违法所得人民币32164.96元，聂某违法所得人民币30743.41元，林某某违法所得人民币77000元，沈某某违法所得人民币150000元，朱某某违法所得人民币60000元依法予以追缴，退赔各被害人；冻结在案的涉案银行账户、支付宝账户中的1904655.68元予以没收，退赔各被害人；责令罗某、林某某、刘某源、陈某某、朱某某、沈某某、刘某杰、聂某、刘某何继续退赔各被害人被诈骗损失的不足部分；扣押在案的涉案121台电脑、63部手机由扣押机关依法处置。宣判后，原审被告人罗某、刘某源、陈某某、朱某某、刘某杰、聂某、刘某何不服，提出上诉，河南省高级人民法院于2021年8月2日作出（2021）豫刑终272号刑事裁定书，驳回上诉，维持原判。

法院生效裁判认为：上诉人罗某、刘某源、陈某某、朱某某、刘某杰、聂某、刘某何及原审被告人林某某、沈某某等人以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，罗某、林某某、刘某源、陈某某、朱某某、沈某某、刘某杰、聂某诈骗数额特别巨大，刘某何诈骗数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪，均应依法惩处。

关于原判认定上诉人罗某、刘某源、陈某某、朱某某、刘某杰、聂某、刘某何及原审被告人林某某、沈某某构成诈骗罪的定性是否准确的问题。经查，罗某等七名上诉人及沈某某、林某某均明知雨品公司、鼎强公司、哲景公司没有经营期货业务的资质；罗某等人通过购买私人软件搭建“红蚁”、“ABN”、“BGC”三个虚假期货交易平台，利用固话培训业务员发展代理商的方式推广虚假期货交易平台，代理商引诱客户在虚假交易平台进行“期货交易”。罗某等七名上诉人及沈某某、林某某均明知客户在三个所谓“期货交易平台”根本买不到真正的期货产品，罗某等人还通过对平台的后台操控，以系统故障、交易延迟、客户违规操作等借口，限制客户出金，客户交易的手续费及亏损被涉案平台与代理商按比例分配后分别占有；为逃避监管，代理商按照约定将客户资金打入到了林某某、朱某某的个人账户，而非受相关监管部门监管的对公账户，对此，罗某等七名上诉人及林某某、沈某某亦知情；罗某等七名上诉人及林某某、沈某某在公司运营中，亦明知涉案公司存在虚构办公地点、部分员工使用化名、客户不能正常出金等违法、违规行为。综上，罗某等七名上诉人及林某某、沈某某主观上均具有非法占有他人财产的故意，客观上实施了虚构事实诈骗他人财物的行为。故原判认定罗某等七名上诉人及林某某、沈某某构成诈骗罪并无不当。

关于原判认定上诉人罗某、刘某源、陈某某、朱某某、刘某杰、聂某、刘某何及原审被告人林某某、沈某某的诈骗犯罪数额及违法所得数额是否准确的问题。经查，原判认定罗某等七名上诉人及林某某、沈某某的诈骗犯罪数额及违法所得数额系根据公安机关依法提取的“红蚁”、“ABN”、“BGC”三个平台的客户信息，被害人入金、出金统计表，涉案公司财务报表，林某某、朱某某等人的银行交易明细，并结合被告人供述等在案证据，经专业司法会计鉴定机构审计之后得出的数额。上述证据均经一审法院庭审质证，查证属实，相互印证。故原判根据上述证据认定各被告人诈骗犯罪数额及违法所得数额并无不当。

关于原判认定上诉人罗某、刘某源、陈某某、朱某某、刘某杰、聂某、刘某何及原审被告人林某某、沈某某系主犯及量刑是否适当的问题。经查，上诉人刘某源、陈某某、朱某某、刘某杰、聂某、刘某何及林某某、沈某某到案后均供述罗某系涉案公司的实际控制人，亦系“红蚁”、“BGC”、“ABN”三个虚假期货交易平台的实际控制人，系在整个共同犯罪中起组织、策划作用的主犯。刘某源、陈某某、朱某某、林某某、沈某某、刘某杰、聂某、刘某何入职时间早，分别担任涉案平台的总监、经理，负责组建团队推广营销涉案期货交易平台，行为积极主动，分属不同层级负责人，均在一定范围内起到组织、领导作用，亦系主犯，应当按照其所任职期间参与的或组织、指挥的全部犯罪处罚。本案中，罗某、林某某、刘某源、陈某某、朱某某、沈某某、刘某杰、聂某诈骗数额特别巨大，应判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。刘某何诈骗数额巨大，应判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。林某某、朱某某、沈某某、刘某杰自愿认罪认罚，依法从宽处罚。综上，原判根据各被告人在共同犯罪中的地位、作用、分工职责、犯罪数额、非法获利及认罪悔罪态度等情节所判处的刑罚并无不当。

综上，原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人罗某、刘某源、陈某某、朱某某、刘某杰、聂某、刘某何的上诉理由及罗某、聂某、刘某何的辩护人的辩护意见均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定：驳回上诉，维持原判。

在实践中，实际出资人会为了某些原因，会安排他人代持股，但是名义股东享受到了公司的红利，看到了公司的发展，就想着独占名义和实际出资人的权利。这样实际出资人的权利就会被侵犯，那我们怎么维护自身的权利，要求作为显明股东呢？

案情简介：（2022）鲁0402民初866号

2018年8月1日，甲方（实际出资人）马爱博、乙方（实际出资人）徐征、丙方（名义登记股东）张楠签订《股东合作及代持股协议书》一份，三方约定甲乙双方因共同投资设立枣庄悦骋汽车销售服务有限公司并同意将公司股权登记在丙方张楠名下等事宜，就设立的公司名称、住所、法定代表人、注册资本、经营范围及性质、股东及股东出资、公司管理、股权转让及丙方作为非实际出资人的显名登记股东的特别约定等相关事项达成协议。具体内容约定如下：公司由甲、乙双方及江苏悦达汽车销售服务有限公司三方股东共同投资设立，注册资本700万元。2.1、甲方以现金作为出资，出资额为140万元人民币，占注册资本的20%，乙方以现金作为出资，出资额为140万元人民币，占注册资本的20%；公司设立股权登记时，由张楠代持甲乙双方股份；2.2、江苏悦达汽销以现金作为出资，出资额420万元人民币，占注册资本的60%……9.5、丙方不可撤销地承诺，一经甲乙方提出要求，即配合甲乙方，并按甲乙方的要求处置股权（包括但不限于将股权过户登记到甲乙方或甲乙方指定的主体之名下，或将股权转让给其他第三方），并在甲乙方提出变更要求7日内予以配合办理完毕，且丙方不得据此要求任何报酬或对价。未经甲乙双方书面授权同意，丙方不得利用其显名股东的身份擅自处分公司股权。如丙方违反上述约定，擅自处分公司股权，给公司和股东造成损失，丙方除赔偿上述损失外，还应支付违约金人民币100万元。

2019年1月3日，枣庄悦骋汽车销售服务有限公司的股东由张楠、江苏悦达汽车销售服务有限公司变更登记为张楠（认缴出资额280万元、认缴出资比例40%）、上海悦达智行汽车服务有限公司（认缴出资额420万元、认缴出资比例60%）。2020年9月13日，“枣庄悦骋汽车销售服务有限公司”名称变更登记为“枣庄悦达智行汽车销售服务有限公司”。

2022年3月23日，上海悦达智行汽车服务有限公司出具《情况说明》一份，内容载明：关于马爱博、徐征诉张楠股权转让纠纷案件，我公司作为枣庄悦达智行汽车销售服务有限公司的股东，对于马爱博、徐征、张楠三方签订滕州悦亚汽车销售服务有限公司《股东合作及代持股协议书》、枣庄悦骋汽车销售服务有限公司《股份合作及代持股协议书》两份文件并不知情，两份文件合法性、真实性由法院依法审查。如果上述两份文件是真实、合法、有效的，我公司对于马爱博、徐征要求张楠按照股权合作及代持股协议书约定，将其代持的枣庄悦达智行汽车销售服务有限公司全部股权变更登记至马爱博、徐征名下不持异议，我公司不主张优先购买权。特此说明。

2022年4月10日，枣庄悦达智行汽车销售服务有限公司出具《情况说明》一份，内容载明：关于马爱博、徐征与张楠股权纠纷案件（案号：2022鲁04**民初866号、2022鲁04**民初1151号），涉及张楠代持马爱博、徐征在我公司各20%的股权的情况，对于将张楠代持的马爱博、徐征的以上股权变更登记至马爱博、徐征名下，我公司无异议并愿意提供一切配合。特此证明。

裁判观点：

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十四条第一款规定：“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无法律规定的无效情形，人民法院应当认定该合同有效。”

本案中，马爱博、徐征、张楠签订的《股东合作及代持股协议书》是当事人真实意思表示，并不存在法律规定的无效情形，应为合法有效的合同，三方当事人均应按照上述协议约定履行各自的义务。故根据《股东合作及代持股协议书》约定，本院确认张楠所持有枣庄悦达智行汽车销售服务有限公司40%股份中的20%的实际出资人为马爱博。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十四条第三款规定：“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。”现枣庄悦达智行汽车销售服务有限公司的另一股东上海悦达智行汽车服务有限公司提交书面说明，同意将张楠代持的马爱博20%股份变更登记至马爱博名下，并放弃优先购买权，故实际出资人马爱博根据《股东合作及代持股协议书》第9.5关于“丙方不可撤销地承诺经甲乙方提出要求，即配合甲乙方，并按甲乙方的要求处置股权（包括但不限于将股权过户登记到甲乙方或甲乙方指定的主体之名下，或将股权转让给其他第三方），并在甲乙方提出变更要求7日内予以配合办理完毕，且丙方不得据此要求任何报酬或对价”的约定，要求张楠配合进行股权的变更登记的诉请符合法律规定，本院予以支持。

裁判结果：

被告张楠于本判决生效之日起七日内配合原告马爱博将登记在其名下的枣庄悦达智行汽车销售服务有限公司20%的股权变更登记于原告马爱博名下。

宁波市劳动人事争议仲裁院发布2016年度十大劳动争议典型案例之三：王某与某汽车销售公司劳动合同纠纷案

案情介绍

王某是某汽车销售公司的职员，2013年加入该公司从事汽车销售工作。在工作过程中，王某工作经常拖沓敷衍，公司领导也曾多次指出，要求其改正，但王某仍然我行我素。因此，连续两年年终考核虽然王某都完成工作任务，但公司领导对王某的考核结论都是不合格。2016年5月，公司最终向王某下达了辞退函，提前一个月解除与王某的劳动合同。王某一怒之下将公司诉至仲裁委，认为公司解除劳动合同没有合法依据，要求公司承担违法解除劳动合同的赔偿金。

处理结果

仲裁委裁决用人单位属于违法解除劳动合同，应当支付赔偿金。

争议焦点

用人单位以劳动者不胜任工作解除劳动合同需要符合哪些条件？本案中单位有年终考核，劳动者在年终考核时被评定不合格，而且也提前一个月履行了解除劳动合同的通知义务，这样做是否合法？

案例评析

《劳动合同法》第四十条第（二）项规定，劳动者不能胜任工作的，经调岗或培训后仍不能胜任工作的，用人单位可以解除劳动合同。根据该条规定，用人单位只有在证明劳动者存在二次“不胜任工作”的情况下，才能解除劳动合同。而在该案件中，用人单位没有明确王某的岗位职责，其据以解除的依据仅仅是单位的年终考核，而这个考核结论最终由单位领导决定，因此不具有提前公示性和客观性；同时，该单位也无证据证明其对王某进行了调岗或培训后，王某仍不能胜任工作。

风险提示

用人单位以劳动者不胜任工作为由解除劳动合同，必须证明该劳动者不能胜任工作，并对该劳动者进行了调岗或培训；该劳动者经调岗或者培训后仍然不能胜任工作，亦即二次“不胜任工作”。用人单位应对上述各步骤承担举证责任并向仲裁委提供相应的证据材料。如用人单位不能证明劳动者不胜任工作，或用人单位未经法定的程序（对劳动者进行调岗或培训；提前一个月通知劳动者或支付一个月的工资），用人单位的解除行为应认定为违法解除，劳动者有权按照《劳动合同法》第四十八条的规定要求继续履行劳动合同；劳动者不要求继续履行劳动合同或劳动合同已经无法继续履行的，劳动者也可选择要求用人单位支付违法解除的赔偿金。

《中华人民共和国社会保险法》第六十一条规定，社会保险费征收机构应当依法按时足额征收社会保险费，并将缴费情况定期告知用人单位和个人。第六十三条规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。依据上述规定，对社会保险费的征缴应是行政机关的职权，不属于人民法院受理范围。

穆某某、某县城关镇街道办事处等劳动争议民事申请再审审查民事裁定书

审理法院：　山东省高级人民法院

案　　号：　（2022）鲁民申3951号

案　　由：　劳动争议

裁判日期：　2022年06月16日

山东省高级人民法院

民事裁定书

（2022）鲁民申3951号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：穆某某

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：某县城关镇街道办事处、

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：山东某某石化集团有限公司

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：刘某某

再审申请人穆某某因与被申请人某县城关镇街道办事处（以下简称城关街道办事处）、山东某某石化集团有限公司（以下简称石化集团）、刘某某劳动争议纠纷一案，不服山东省菏泽市中级人民法院（2021）鲁17民终2761号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

穆某某申请再审称，根据公司法、保险法、社会保险费征缴暂行条例、劳动合同法、劳动法、民法、专利法、促进科技成果转化法及相关法律规定，被申请人应依法支付东明青东食品厂拖欠申请人的多项科技成果转化奖励金债务和养老保险金。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第（一）、（三）、（五）、（六）项的规定申请再审。

本院经审查认为，经查阅原审卷宗，结合申请人所提再审事由，本院评判如下：

首先，《中华人民共和国社会保险法》第六十一条规定，社会保险费征收机构应当依法按时足额征收社会保险费，并将缴费情况定期告知用人单位和个人。第六十三条规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。依据上述规定，对社会保险费的征缴应是行政机关的职权，不属于人民法院受理范围。另外，依据在案事实及证据，穆某某与城关街道办事处、石化集团、刘某某之间均不存在劳动关系，故原判决认为穆某某要求城关街道办事处、石化集团、刘某某为其补交养老保险金的主张于法无据，并无不当。其次，穆某某主张的技改均发生在其在东明青东食品厂工作期间，如果其主张的技改奖励应得到支持，支付的义务主体也应是东明青东食品厂，而城关街道办事处、刘某某与穆某某之间不存在劳动关系，亦未使用过穆某某的技改成果，穆某某虽然在原审主张城关街道办事处是东明青东食品厂的投资方和收益方，但其未能提供充分有效证据予以证实。关于穆某某原审主张东明青东食品厂被石化集团收购问题，石化集团对此不予认可，称其与某县石油化工厂属两个主体，且从石化集团提交的征地合同和补偿协议看，合同双方是某县石油化工厂和某县城关镇人民政府，是某县石油化工厂而非石化集团征用了东明青东食品厂的土地并需支付地上附属物、构筑物补偿费等。据此，原判决认为穆某某所提支付其技改奖励的主张证据不足，不予支持，亦无不妥。

另外，穆某某向本院提交的证据系原审时就已存在或原审时就已提交的证据，并不属于民诉法规定申请再审的新证据情形；其所称原判决认定事实的主要证据系伪造，但其未能提交充分的证据予以证明，对此，本院不予采纳。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十五条规定：当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许。具体到本案，原审人民法院根据上述规定，对穆某某所提调取证据的申请未予支持，并不违反相关规定。

综上，穆某某的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条（一）、（三）、（五）、（六）项规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十三条第二款之规定，裁定如下：

驳回穆某某的再审申请。

审判长　王永起

审判员　程　林

审判员　张　华

二〇二二年六月十六日

书记员　吴龙雨

被告人孙某犯高空抛物罪案

审理法院：　临沂经济技术开发区人民法院

案　　由：　高空抛物罪

裁判日期：　2021年03月08日

裁判要旨：   高空抛物行为危害极大，曾被称为“悬在城市上空的痛”，是一种不文明现象，也会带来很大的社会危害。近年来，高空抛物危害生命安全、造成财产损失的案件比比皆是，一次又一次给人民敲响警钟。最高人民法院2019年10月份发布实施《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》中规定，故意从高空抛弃物品，尚未造成严重后果，但足以危害公共安全的，依照刑法第114条规定的以危害公共安全罪定罪处罚。

临沂经济技术开发区人民法院

刑事判决书

基本案情

公诉机关指控称：2020年7月13日晚，家住临沂市河东区某小区7号楼2单元某室的被告人孙某在外与朋友聚餐并饮酒，酒后其驾驶电动自行车于当晚10时左右回到家中，其母亲因其饮酒与之发生争吵。为发泄情绪，孙某将放在客厅茶几上的菜刀通过客厅北侧窗户抛掷楼下，致邻居停在楼下的乐驰轿车前挡风玻璃破碎。次日早上，邻居发现自家车辆玻璃破碎遂报警，当日8时许，公安民警将还在睡梦中的被告人孙某抓获，到案后孙某如实供述犯罪事实。后被告人孙某将邻居被砸车辆维修并赔礼道歉，孙某已取得谅解。

另查明，2015年1月份、10月份被告人孙某因吸毒分别被公安机关行政拘留5日、15日。

裁判结果

临沂经济技术开发区人民法院于2021年3月8日作出（2021）鲁1392刑初72号刑事判决：被告人孙某犯高空抛物罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币4000元。宣判后，被告人孙某未提出上诉，判决已发生法律效力。

法院认为

法院生效裁判认为，被告人孙某从居住的4楼楼房抛掷菜刀，其行为危及公共安全，构成高空抛物罪，应予依法惩处。公诉机关的指控成立。

被告人孙某认罪认罚，到案后如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚；已赔偿被砸车辆车主损失并取得谅解、积极缴纳罚金，可酌情从轻处罚。被告人孙某有两次行政处罚劣迹，在量刑时酌情从重处罚。综上，对被告人孙某从轻处罚并适用缓刑。公诉机关的量刑建议适当。被告人孙某应到其居住所在地司法行政机关接受社区矫正，在此期间应当遵守法律法规、服从司法行政机关的监督和管理，积极参加公益劳动，做一名有益于社会的公民。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十一条之二第一款、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决如下：

被告人孙某犯高空抛物罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币4000元（已缴纳）。

相关法条

《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》《中华人民共和国刑法修正案（十一）》《中华人民共和国刑法》第十二条、第一百一十四条

审判人员

独任审判员：于焕琴

罗修俊与胡秋香、罗琼返还原物纠纷一审民事判决书

审理法院：　武汉市汉阳区人民法院

案　　号：　（2020）鄂0105民初3987号

案　　由：　返还原物纠纷

裁判日期：　2020年12月07日

裁判要旨：《中华人民共和国民法典》第五十三条 被撤销死亡宣告的人有权请求依照本法第六编取得其财产的民事主体返还财产；无法返还的，应当给予适当补偿。

武汉市汉阳区人民法院

民事判决书

（2020）鄂0105民初3987号

原告：罗修俊，男，1960年10月16日出生，汉族，住武汉市硚口区。

委托诉讼代理人：卢定涛，系湖北勤楚律师事务所律师。特别授权代理。

被告：胡秋香，女，1962年10月21日出生，汉族，住武汉市汉阳区。

被告：罗琼，女，1989年1月22日出生，汉族，住武汉市汉阳区。

以上被告共同委托诉讼代理人：梁旭光、许仁和，均系湖北光靓律师事务所律师。特别授权代理。

原告罗修俊诉被告胡秋香、罗琼返还财产纠纷一案，武汉市硚口区人民法院立案后，被告胡秋香、罗琼在提交答辩状期间对管辖权提出异议。武汉市硚口区人民法院于2020年6月28日裁定本案移送本院管辖。本院于2020年8月6日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告罗修俊的委托诉讼代理人卢定涛、被告胡秋香及其委托诉讼代理人许仁和、被告罗琼的委托诉讼代理人许仁和到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告罗修俊向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令两被告返还466952元给原告；2、本案诉讼费用由被告承担。原告与被告胡秋香系夫妻关系，被告罗琼系两人婚生女。原告从军队复员后落户硚口区解放大道667号。2013年，原告因与被告胡秋香性格不合分居，回到江夏老家和母亲一起居住。2014年11月，被告胡秋香以原告失踪多年为由，申请宣告原告死亡。原告于2019年7月申请撤销了死亡宣告。经调查，原告得知两被告在原告被宣告死亡期间，办理了遗产继承公证，并与相关部门签订拆迁协议，将原告与被告胡秋香夫妻关系存续期间共同所有的位于武昌区堤后街395号（2栋）的房屋拆迁所得款项933904元全部领走。原告现已身患重病，无任何劳动能力，要求两被告支付医药费，或将夫妻共同财产分割，返还1/2的拆迁款项466952元给原告作生活、治病、养老之用，两被告均置之不理。原告认为，两被告不顾念夫妻感情、父女亲情，将原告申请宣告死亡，并将房屋拆迁款项全部据为己有的行为，严重侵害了原告的合法权益，故原告提起诉讼，望判如所请。

被告胡秋香辩称，本案原告已经撤销死亡宣告，根据民法总则第51条规定，我与原告婚姻关系已经自行恢复，案涉房屋拆迁款属于夫妻共同共有财产，我对所取得的拆迁款不存在返还义务，享有平等的占有处置的权利；原告所主张的返还原物的原物就是本案的拆迁款，已经全部用于包括女儿抚养、教育、居住、结婚、刚出生的孙子的花费以及其他家庭日常消费等生活合理必须开支，早已不存在返还的基础，也无需补偿；原告主张有违公序良俗，其不应得到法律保护。本案并非一件简单的返还原物案件，其法律背后的事实是一段辛酸过往，原告在女儿罗琼尚未满十岁的时候，就因为逃避债务离家出走，至今已二十年，其从未履行过抚养女儿的义务，未尽到丈夫、父亲的家庭责任，多年来音讯全无，而我没有工作单位，靠低保生活，一个人含辛茹苦将女儿养大成人，还要为原告清偿债务，其中艰辛可想而知。原告却在消失二十年多出现，争夺财产，其行为令人不齿，严重违反公序良俗，应该受到法律和道德的谴责，请法院驳回原告的诉讼请求。

被告罗琼辩称，我已经履行了返还义务，案涉房屋拆迁款共计933919.57元，我领取后即将其中的500000元转账给我母亲胡秋香，我母亲也将其用于家庭开支，原告的宣告死亡被撤销后，因该款项属于原告与我母亲的夫妻共同共有的财产，我也将剩余的433919.57元转账支付给我母亲，履行了返还所取得财产义务，请法院驳回原告诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：1989年1月22日，罗修俊与胡秋香生育一女罗琼。1999年，罗修俊离家外出。经胡秋香申请，武汉市硚口区人民法院于2015年11月26日作出（2014）鄂硚口民一特字第00057号民事判决，判决宣告罗修俊死亡。经罗修俊申请，武汉市硚口区人民法院于2019年7月29日作出（2019）鄂0104民特80号民事判决，判决撤销（2014）鄂硚口民一特字第00057号民事判决。罗修俊被宣告死亡后，罗修俊与胡秋香均未再婚。

另查明，位于武汉市武昌区堤后街395号（2栋）4层2号房屋（建筑面积65.03平方米）原登记于罗修俊名下，系罗修俊与胡秋香的夫妻共同财产。2017年3月29日，湖北省武汉市黄鹤公证处作出（2017）鄂黄鹤内证字第11922号公证书，公证胡秋香放弃继承上述房屋属于罗修俊的一半份额，由罗琼继承。2017年5月10日，罗琼、胡秋香与武汉市武昌区房屋征收管理办公室签订武昌区国有土地上房屋征收货币补偿协议书，由后者征收上述房屋。罗琼、胡秋香选择货币补偿，金额为933904元。2017年9月14日，罗琼领取了上述款项。同年9月18日，罗琼向胡秋香转款500000元。2019年11月21日，罗琼得知罗修俊申请撤销死亡宣告后向胡秋香转款433919.57元。2018年11月22日，罗琼登记结婚。诉讼中，胡秋香陈述上述拆迁款已全部消费，包括治疗疾病、交纳社保、抚养罗琼、罗琼结婚时的开支、罗琼子女的花费等费用。

本院认为：根据《中华人民共和国民法通则》第二十五条：“被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产。依照继承法取得他的财产的公民或者组织，应当返还原物；原物不存在的，给予适当补偿。”的规定，罗修俊被撤销死亡宣告后有权要求继承人返还财产。位于武昌区堤后街395号（2栋）4层2号的房屋系罗修俊与胡秋香的夫妻共同财产，房屋拆迁后的拆迁款933904元属双方共同财产，其中的一半即466952元属罗修俊财产。罗修俊被宣告死亡后，胡秋香与罗琼就属于罗修俊的财产进行了公证，即胡秋香放弃继承属于罗修俊的遗产，而由罗琼继承。罗琼领取了房屋全部拆迁款后将其中的500000元转给胡秋香，在罗修俊宣告撤销死亡后，罗琼将剩余拆迁款项转入胡秋香账户。罗琼辩称已履行返还财产的义务，根据上述法律规定，罗琼返还继承所得的466952元的对象系罗修俊而非胡秋香，罗琼将该款转给胡秋香系对自己继承财产的处分，但不能因此免除向罗修俊返还的义务，罗琼应当返还466952元。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第二十五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：

一、被告罗琼向原告罗修俊返还房屋拆迁款466952元，于本判决发生法律效力之日起十日内付清；

二、驳回原告罗修俊的其它诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8304元，减半收取计4152元，由被告罗琼负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。

审判员　金　军

二〇二〇年十二月七日

书记员　何　沛

曹雅龙、中国人寿保险股份有限公司甘肃矿区支公司人身保险合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

审理法院： 最高人民法院

案  号： （2017）最高法民申1705号

案  由： 人身保险合同纠纷

裁判日期： 2017年06月15日

裁判要旨：法院结合双方合同中对保险责任范围的约定，通过对案涉的专业术语的医学常识分析，认定“主动脉瓣置换术”不属于“主动脉手术”的范围，并无不当。不应从医学专业角度解释合同，应从普通大众的认知水平进行解释的理由，缺乏事实和法律依据，不能成立。

最高人民法院

民事裁定书

（2017）最高法民申1705号

再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：曹雅龙，男，1965年2月6日出生，汉族，住甘肃省兰州市七里河甘肃矿区。

委托诉讼代理人：黄伟，嘉峪关人合律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：中国人寿保险股份有限公司甘肃矿区支公司。住所地：甘肃省嘉峪关市和诚路碧波园底商A3-1、2号。

负责人：陈秉公，该支公司经理。

再审申请人曹雅龙因与被申请人中国人寿保险股份有限公司甘肃矿区支公司（以下简称保险公司）保险合同纠纷一案，不服甘肃省高级人民法院（2016）甘民终394号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

曹雅龙申请再审称：（一）“体外循环下行主动脉瓣置换术”(以下简称“主动脉瓣置换术”)应当属于“主动脉手术”的范围。双方签定的保险合同中约定的“重大疾病”包括的“主动脉手术”是指，“接受胸腹主动脉手术，矫正狭窄，分割或切除主动脉瘤。但胸或腹主动脉的分支除外”。按照通常理解，此定义是指有关主动脉一类的手术，“主动脉瓣置换术”应当包含在“主动脉手术”这一类手术中，两者是总分关系。（二）二审法院从医学角度解释，认定“主动脉瓣置换术”不属于“主动脉手术”的范围错误。曹雅龙是普通大众，投保时保险公司未对此条款进行医学专业解释。按普通认知并结合病历，曹雅龙所作的手术包含胸部主动脉切开缝合的过程，应认定属于“主动脉手术”。曹雅龙依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。

本院认为：本案争议的主要问题在于二审法院认定曹雅龙所接受的“主动脉瓣置换术”不属于保险合同中约定的保险责任是否正确的问题。

根据原审查明的事实，案涉保险合同约定的“重大疾病”包括心脏病（心肌梗塞）和“主动脉手术”，其中“主动脉手术”的定义为：“接受胸腹主动脉手术，矫正狭窄，分割或切除主动脉瘤。但胸或腹主动脉的分支除外。”曹雅龙所接受的手术为“主动脉瓣置换术”，主动脉瓣位于心脏与主动脉的交界处，属于心脏结构，“主动脉瓣置换术”虽需通过主动脉进行，但医学上该手术属于“心脏瓣膜手术”，而不是“主动脉手术”。曹雅龙就医的中国人民解放军第四军医大学西京医院的病历，对曹雅龙的病情描述也确定为“心脏瓣膜病”。二审法院结合双方合同中对保险责任范围的约定，通过对案涉的专业术语的医学常识分析，认定“主动脉瓣置换术”不属于“主动脉手术”的范围，从而认定曹雅龙所接受的“主动脉瓣置换术”不属于保险合同中约定的保险责任，认定事实清楚，适用法律正确，并无不当。曹雅龙申请再审认为二审法院不应从医学专业角度解释合同，应从普通大众的认知水平进行解释的理由，缺乏事实和法律依据，不能成立。

综上，曹雅龙的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：

驳回曹雅龙的再审申请。

审判长 汪国献

审判员 李 春

审判员 杨 卓

二〇一七年六月十五日

法官助理 任 庆

书记员 李晓宇