尹某非法经营案
审理法院： 江西省宜春市中级人民法院
案 由： 非法经营罪
裁判日期： 2021年07月26日
裁判要旨： 第四方支付平台未取得支付许可证，利用银行账户进行资金转移，发生了资金聚合，该行为属于非法经营罪中非法从事资金支付结算业务行为。同时符合帮助信息网络犯罪活动罪中的提供支付结算帮助要件的，属于法条竞合，按照特别法条优于一般法条的原则，以非法经营罪定罪处罚。
江西省宜春市中级人民法院
刑事判决书
基本案情
2019年7月至2020年7月，被告人尹某以非法获利为目的，在未取得中国人民银行《支付业务许可证》的情况下，通过在网络下载支付源代码、购买域名、租用服务器等方式，违规搭建“之家云付”支付平台，为“旋风”“蜜蜂”“雷霆”“黑洞”“葫芦”五款非法加速器软件提供资金结算业务。为规避国家对大额资金支付结算的监管，使其平台能持续运作，被告人尹某收集了被告人黄某等人的身份信息并注册营业执照、微信商户、支付宝商户、银行卡，被告人黄某按照被告人尹某的要求，先后收集了李某某、黄某等人的身份信息并以上述方式注册了相关账户；上述账户均被被告人尹某用于其平台收款。经鉴定“之家云付”支付平台，具有资金结算功能，累计过账资金为人民币4300余万元。被告人尹某从中违法所得170万余元、被告人黄某违法所得15万余元。
裁判结果
江西省上高县人民法院于2021年4月16日作出（2021）赣0923刑初74号刑事判决：一、被告人尹某犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一百八十万元。二、被告人黄某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币十六万元。三、被告人尹某、黄某上缴的犯罪所得，予以没收上缴国库;不足部分继续予以追缴。宣判后，原审被告人尹某不服，提出上诉。宜春市中级人民法院于2021年7月26日作出（2021）赣刑终210号刑事裁定：驳回上诉，维持原判。
法院认为
法院生效判决认为：根据国务院颁布施行的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》规定，未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动。该办法所称非法金融业务活动包括未经中国人民银行批准，擅自从事办理结算、票据贴现等活动。被告人尹某在未取得中国人民银行《支付业务许可证》的情况下，利用“之家云付”网上支付平台，为“旋风”“蜜蜂”等非法加速器软件提供资金支付结算，且数额特别巨大，其行为符合非法经营罪的犯罪构成。
案例评析
随着网络的飞速发展，单纯线下的非法结算业务逐步消解，取而代之的是利用网络私自搭建第三方特别是第四方支付平台，违规为他人进行支付结算。2019年“断卡”行动以来，公安机关查处了大批利用第四方支付平台为上游犯罪收取、转移资金并“洗白”资金的犯罪案件。第四方支付平台非法从事资金支付结算业务，不但涉及经济领域方面的犯罪，还逐步沦为电信诈骗、网络赌博等犯罪活动转移赃款的渠道。司法实践中对利用互联网违规搭建第四方支付平台为他人进行支付结算的行为定性具有较大争议，以帮助信息网络犯罪活动罪和非法经营罪（以下简称“帮信罪”）最为集中，其中帮信罪又占据较大比例，两罪量刑差距较大，具有进一步探讨和厘清必要性。
1、实证考察：第四方支付平台支付结算类案件定性混乱
观点一：认为本案构成帮信罪。根据刑法第二百八十七条之二规定来看，构成帮信罪需要两个要件：一是主观上行为人对他人利用网络实施犯罪是明知的；二是客观上行为人对他人利用网络实施犯罪提供了帮助。该条文将对信息网络犯罪的帮助犯单独入罪，而不是作为共同犯罪中的帮助犯，对于满足上述两个要件的就应当以帮信罪定罪处罚。具体到本案中，被告人尹某对涉案的五个加速器是具有“翻墙”功能的违法软件供认不讳，尹某明知这些软件利用网络违反国家规定进行犯罪活动，却仍为其搭建第四方支付平台进行支付结算，且情节严重，应以帮信罪对其定罪处罚。
笔者检索第四方支付平台进行支付结算的相关案例，大多以帮信罪定罪处罚：案例一湖南省长沙市中级人民法院审理的蒋某等人帮信案，蒋某等人利用第四方支付平台为赌博网站提供支付结算业务，支付结算金额5000余万元，以帮信罪定罪处罚。[1]案例二黑龙江省七台河市中级人民法院审理的郑某某等人帮信案，被告人通过组建第四方支付平台，为“仁信支付”等平台提供赌资结算通道，支付结算金额76亿余元，以帮信罪定罪处罚。[2]案例三河南省南阳市中级人民法院审理的高某某等人帮信案中，被告人利用第四方支付平台提供通道，协助上游第四方平台非法进行支付结算，以帮信罪定罪处罚。[3]
案例中犯罪行为包含直接使用第四方支付平台进行资金支付结算、为非法支付平台提供通道聚合、为第四方支付平台提供技术支持等，判决中大多认定为属于帮信罪中提供支付结算帮助的行为，而未对其行为本质予以更多的考量，出现帮信罪兜底泛化的趋势。
观点二：认为本案构成非法经营罪。该观点认为根据《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》规定，未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动。该办法所称非法金融业务活动包括未经中国人民银行批准，擅自从事办理结算、票据贴现等活动。第四方支付平台未经中国人民银行批准，非法从事资金支付结算业务，情节严重，严重扰乱了金融管理秩序，应当以非法经营罪定罪处罚。本案中亦是这种观点，被告人尹某未取得中国人民银行《支付业务许可证》，利用“之家云付”网上支付平台，为非法加速器软件提供资金支付结算，非法经营数额4300余万元，属情节特别严重，其行为构成非法经营罪。
检索的案例中，亦有将第四方支付平台非法从事支付结算业务定性为非法经营罪的，且支付结算金额均巨大。例如湖北省黄冈市中级人民法院审理的王某等人非法经营案[4]中被告人非法结算金额达8亿余元；杭州市富阳区人民法院审理的徐某某等人非法经营案[5]中被告人非法结算资金达7000万元左右；广东省深圳市中级人民法院审理的丁某某等人非法经营案[6]中被告人收到他人进行非法资金结算业务的资金合计2亿余元。
分析上述案例，第四方支付平台涉案金额几千万到几十亿不等，给我国金融秩序带来的危害难以预估，但由于部分法院对支付平台的支付结算行为不做区分地认定为帮信罪，导致类案定性不一，判决结果悬殊，罪责刑不相适应等问题。比如对于涉案金额500万元以上的，以帮信罪定罪处罚刑期三年以下，而以非法经营罪定罪处罚的刑期在五年以上。
二、实质剖析：非法从事资金结算业务之行为判定是关键
近年来，现金支付结算日渐减少，网站资金交易频频出现，而第四方支付平台定性混乱，主要原因是未能对其涉支付结算行为的行为本质予以辨别。
（1）第四方支付平台的技术功能
“第四方支付”又称为“聚合支付”，是通过聚合第三方支付平台、合作银行、合作电信运营商及其他服务商接口等多种支付工具进行等综合支付服务。[7]第四方支付平台就属于收单外包服务机构[8]。在司法实践中，第四方支付平台在进行外包业务过程中会出现通道聚合、信息聚合和资金聚合，其中资金支付结算业务涉及的为通道聚合和资金聚合。
1、合法业务之通道聚合
第四方支付平台通过聚合多家支付方的二维码或者通道，帮助商户实现集中收银、一体化单等功能，对商家和用户都是种便利[9]。通道聚合是第四方支付平台具有的独立的合法的业务。合法的第四方支付平台从事的业务法律上称为收单外包服务机构的业务，主要包括负责特约商户拓展服务、软硬件终端的布放和维护及支付交易的介入业务，其本质是对多个支付平台和服务商接口的聚合。
前述案例二、三中，行为人虽仅提供通道聚合及技术帮助，但其明知上游支付平台是非法平台而为其提供支付通道，同样构成帮信罪。
2、非法业务之资金聚合
资金聚合与合法的资金结算业务类似，是在第三方支付结构和终端用户之间架设了新的支付机构，资金由支付宝等第三方支付平台结算到第四方支付平台控制的账户中，再由第四方支付平台转给平台客户，实现了资金的第二次结算。根据2017年中国人民银行发布的《关于开展违规“聚合支付”服务清理整治工作的通知》的规定[10]，第四方支付平台不能从事资金清算业务。但由于第四方支付缺乏相应完善的监管，一些不法分子为牟取暴利通过搭建第四方支付平台进行“二清”，为黑灰产业进行资金支付结算，对人民财产安全、国家网络安全和市场经济带来巨大的安全隐患。
本案中，被告人尹某与如前述案例一中被告人均利用第四方支付平台进行二次清算，发生了资金的聚合。
（二）非法从事资金结算业务之行为认定
非法经营罪与是帮信罪中均有关于支付结算的构成要件，第四方支付平台结算行为应如何区别并定罪？两个法条关于支付结算是重合还是相互排斥，应当从法条关系和行为本质予以区分。
1、两罪支付结算存在包含关系。非法经营罪中的“资金支付结算业务”是狭义上的概念 ，属于金融领域方面法律概念。此罪的从事资金支付结算业务，要经国家主管部门批准，银行或者获得支付许可证的第三方支付平台才可以进行的资金结支付算业务，其本质系由国家金融行政法规所确立和保护的金融特许专营业务。
而帮信罪中的“提供支付结算等帮助”所涵盖的内容更广，既包括金融领域的资金支付结算业务，还包括了一般“码商”“码农”等提供银行卡、二维码等进行银行转账、取现行为，甚至包括了向网络犯罪分子出售、租借银行卡的行为。由此可见，帮信罪中“提供支付结算帮助”涵盖了非法经营中的“非法从事资金支付结算业务”。
因此，如果被告人的行为属于非法经营罪中的支付结算行为，那也应属于帮助信息网络犯罪活动罪中的提供支付结算帮助行为。
2、以要素分析法区分两罪的支付结算行为。判断是否属于非法从事资金支付结算业务的行为主要从行为要素和手续要素两方面进行分析。
（1）行为要素。非法经营罪中非法从事资金支付结算业务的本质是产生资金聚合。非法从事资金交易结算业务，是指不具有法定从事资金交付结算业务资格的不法分子，非法为他人办理境内外大额资金转移、非法为他人套现、分散提取现金等支付结算业务的行为，以此完成经济活动主体之间债权债务的清算或者资金的调拨。可以看出，非法资金支付结算业务以非法转移资金本身为核心。[11]转移资金必然发生资金聚合，因此，第四方支付平台发生了资金聚合的行为就属于非法经营罪中的非法从事资金支付结算业务。
本案中，被告人尹某使用网络支付接口，将支付网关接入上游交易平台，非法款项进入尹某提供的账户后，尹某扣除手续费，转至指定的账户，该过程发生了资金的聚合，该行为属于非法经营罪中“非法从事资金支付结算业务”的行为。
（2）手续要素。支付结算型非法经营罪的侵害客体是金融市场资金支付结算管理秩序。资金支付结算业务从参与主体、从业资质到经营范围、业务流程等，均要严格遵循相应规章制度，主动接受金融行政主管部门监管，凡是未经许可或超越许可范围，擅自从事或变相从事该业务的，即侵犯了国家在金融领域确立的资金支付结算特许专营制度。
本案中，被告人尹某在未取得人民银行的支付许可证，也即未经许可从事资金支付结算业务，属于非法从事资金支付结算业务。值得一提的是，第三方支付平台在符合上述不法要素的情况下，也应认定为非法经营罪中的非法从事资金支付结算业务。
三、实践总结：第四方支付平台非法从事资金支付结算行为定性“三步法”
对于第四方支付平台涉支付结算的犯罪行为具体如何定罪处罚，笔者总结出了行为认定、要件符合、法律适用三步法进行分析认定。
（一）行为认定：平台从事的业务范围之仔细甄别
第四方支付平台如果从事的是合法业务，单纯的进行通道聚合，但在该过程中行为人利用聚合通道为上游网络犯罪提供支付结算帮助，情节严重的，仅符合了帮信罪中的支付结算行为特征。
第四方支付平台在未取得相关许可的情况下，进行资金支付结算业务发生了资金聚合，即符合非法经营罪中非法从事资金支付结算的行为，同时也符合帮信罪中的提供支付结算帮助的行为。
从另一个方面考虑，网络犯罪的层出不穷，使得立法难以及时跟进，为有效遏制网络犯罪，设置一些包容性相对强的刑法分则条文，已是必然选择[12]。在利用网络平台进行支付结算的视角下，帮信罪相对于非法经营罪是包容性更强的条文。本案中，被告人尹某利用第四方支付平台接入通道，使用银行卡收款，并将资金转入指定的账户，这种行为并非简单的通道聚合，而是发生了资金聚合，实现了资金的转移。
（2）要件符合：平台所涉罪名构成要件之全面考察
当行为同时符合上述两罪的支付结算行为后，应进一步判断该犯罪事实是否符合非法经营罪和帮信罪的全部构成要件。
在非法经营罪中还需考量是否符合“违反国家规定”和“情节严重”两个要件。“违反国家规定”是构成非法经营罪的前提要件, 也是严重扰乱市场秩序的前提。根据国务院修订的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的相关条款[13]，第四方支付平台非法从事资金支付结算业务显然违反了该国家规定。同时，情节严重为入罪条件。非法经营罪作为一种贪利型经济犯罪，犯罪数额的大小是衡量非法经营罪社会危害严重程度的主要根据，是区分罪与非罪的主要标准。非法从事资金支付结算业务的经营数额在500万以上构成情节严重，经营数额在2500万以上构成情节特别严重，如本案中被告人尹某非法经营数额达4300余万元，构成情节特别严重。
在帮信罪中还需考量是否符合“主观明知”和“上游网络犯罪查证”两个构成要件。主观明知是对他人违法犯罪的认识。帮信罪实为兜底性条款，其在认定“主观明知”中适用广义上的解释，主观明知包括了放任的间接故意。另一方面，帮信罪的正犯化使得该罪独立性程度变得更高，即不依赖上游犯罪的定性或归案与否，只要查证上游具有利用网络进行犯罪即可。如本案中现有证据足以证实被告人尹某的上游系非法提供翻墙软件的犯罪行为，虽上游犯罪的行为人尚未到案，但不影响本案中犯罪的认定。
当第四方支付行为的支付结算行为只符合其中一罪的全部构成要件时，以该罪定罪处罚。若同时符合上述两个罪的全部要件，触犯两个罪，此时应考虑两法条之间的关系，选择一罪定罪处罚。
（三）法律适用：法条竞合下非法经营罪之优先适用
当一个行为触犯两个罪名,两个罪名概念之间存在着从属或者交叉的逻辑关系,那就是法条竞合。法条竞合的本质特征在于，“一行为”同时被具有重合或交叉关系的两个或两个以上刑法规范所评价。第四方支付平台的行为同时符合非法经营罪和帮信罪中支付结算的行为特征，属于法条竞合。由于非法经营罪中的非法从事资金支付结算行为是金融领域的特殊支付结算业务，相对于帮信罪系特别法条。
在普通法条与特别法条发生竞合的情况下，应当优先适用特别法条对行为人定罪处罚。原因在于，特别法条的规定已经被包含于普通法条之中，触犯特别法条的行为必然同时触犯普通法条，而适用普通法条不足以对行为人进行全面、恰当的评价，故需要适用特别法条对行为人的行为进行特别评价。另外，根据刑法第287条之二第三款的规定：“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”非法经营罪的处罚较帮信罪更重，更符合罪刑相适应原则，因此，在此情况下，一般应适用特别法条对行为人定罪处罚。
综上，在第四方支付犯罪案件中，首先辨别该行为是否进行了资金聚合从而判定是否属于非法从事资金支付结算业务，再确定是否符合非法经营罪和帮信罪的全部构成要件，如只触犯其中一罪则按该罪定罪处罚；如两个罪均触犯，则根据特殊条款优于一般条款的原则，按照非法经营罪定罪处罚。
相关法条
《中华人民共和国刑法》第二百二十五条 违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：......
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;
《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二 明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》 第十一条 为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助，具有下列情形之一的，可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，但是有相反证据的除外：......
(四) 提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的；
参考文献
[1]详见湖南省长沙市中级人民法院（2021）湘01刑终128号刑事裁定书
[2]详见黑龙江省七台河市中级人民法院（2021）黑09刑终6号刑事裁定书
[3]详见河南省南阳市中级人民法院（2021）豫13刑终136号刑事裁定书
[4]详见湖北省黄冈市中级人民法院（2020）鄂11刑终315号刑事裁定书
[5]详见杭州市富阳区人民法院（2020）浙0111刑初762号刑事判决书
[6]详见广东省深圳市中级人民法院（2020）粤03刑终1256号刑事裁定书
[7]吴迪，李林锋：《浅论聚合支付发展带来的潜在风险及对策》，《金融天地》2017年第1期。
[8] 2020年8月27日，中国支付清算协会（以下简称协会）发布了《收单外包服务机构备案管理办法（试行）》（以下简称《办法》），明确了收单外包服务机构的定义，收单外包服务机构是指经市场监督管理机构或国家有权机关批准成立，接受收单机构委托，承办收单非核心业务并提供相应服务的机构。《办法》还明确了收单外包服务机构的业务范围。
[9]潘少颖.扫码黑幕：非法第四方支付月入千万 为网上博彩开绿灯。https://xueqiu.com/1425389272/138161422
[10] 聚合技术服务商严格定位于收单外包机构，不得从事商户资质审核、受理协议签订、资金结算、收单业务交易处理等核心业务；不得以任何形式经手特约商户结算资金，从事或变相从事资金结算。
[11]周光权《刑法公开课》，北京大学出版社2019年版，第249页
[12] 喻海松：《新型信息网络犯罪司法适用探微》，载《中国应用法学》2019年第6期，第151页。
[13] 未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动。
审判人员
一审合议庭成员：赵金才、郭惠芳、钟建华
二审合议庭成员：廖作锡、雷珑婕、李湘宜