裁判要旨：因用人单位的原因导致双方劳动合同违法解除，经劳动人事争议仲裁委员会裁决恢复履行后，用人单位应按照解除劳动合同前的工资标准支付劳动者解除劳动合同期间的工资，而非按照最低工资标准支付。

陈鑫婷、山东梨花餐饮管理有限公司劳动争议民事二审民事判决书

审理法院：　山东省淄博市中级人民法院

案　　号：　（2022）鲁03民终996号

案　　由：　劳动争议

裁判日期：　2022年04月18日

山东省淄博市中级人民法院

民事判决书

（2022）鲁03民终996号

上诉人（原审原告）：陈鑫婷，女，1988年1月27日出生，汉族，住淄博市周村区（送达确认地址）。

委托诉讼代理人：张军委，山东正大至诚律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山东梨花餐饮管理有限公司，住所地山东省桓台县公安街902号（送达确认地址），统一社会信用代码91370321MA3EREX27E。

法定代表人：陈恒庆，总经理。

委托诉讼代理人：宋立会，山东大地人（桓台）律师事务所律师。

上诉人陈鑫婷因与被上诉人山东梨花餐饮管理有限公司（以下简称梨花餐饮公司）劳动争议一案，不服淄博市张店区人民法院（2021）鲁0303民初9484号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

陈鑫婷上诉请求：1.撤销一审判决第四项、第五项，依法改判被上诉人支付2021年2月19日至8月19日违法解除劳动合同期间的工资54000元，并按照每月9000元自8月20日支付至双方实际恢复履行劳动合同；2.本案一切诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定被上诉人违法解除与上诉人的劳动合同，却依据《山东省企业工资支付规定》第三十一条的规定判决被上诉人承担支付责任属于适用法律错误。按照山东省高级人民法院发布的关于适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》和《中华人民共和国劳动合同法》若干问题的意见(鲁高法(2010)84号)第33条“用人单位违法解除劳动合同的决定被撤销后，劳动者要求支付违法解除劳动合同期间的工资，劳动者在仲裁、诉讼期间的劳动报酬应当按用人单位违法解除劳动合同前劳动者提供正常劳动应得工资计算”的规定，被上诉人应当支付2021年2月19日至8月19日违法解除劳动合同期间的工资54000元，并按照每月9000元支付自8月20日至双方实际恢复履行劳动合同的工资。二、退一步讲，即使一审法院认定自2021年5月6日起上诉人的产假开始，但因在2021年2月19日被上诉人违法解除与上诉人的劳动合同并据此中断了上诉人的社会保险，上诉人无法享受生有保险待遇，因此造成的法律后果应当由被上诉人承担。一审法院认定上诉人依法享有生育保险待遇并可按规定申领属于认定事实错误。根据法律规定，从社会保险处享受生育保险待遇的前提是用人单位依法为职工连续缴纳社会保险一年以上且持续为职工缴纳生育保险。本案中，被上诉人单方于2021年2月份违法解除劳动合同并中断社会保险缴纳，致使上诉人无法从社会保险处享受生育保险待遇，对此造成上诉人的损失上诉人保留追偿的权利。三、再退一步讲，如果法院认定即使自2021年5月6日起上诉人的产假开始应当享受产假待遇，那么首先2021年2月19日至2021年5月5日期限被上诉人应当向上诉人支付违法解除劳动合同期间的工资两个半月共计22500元。而且按照法律规定，上诉人的产假为98天加上60天，即2021年5月6日至2021年10月12日。2021年10月12日产假结束后被上诉人还应当按照法律规定向上诉人支付违法解除劳动合同期限的工资直至被上诉人恢复履行与上诉人的劳动合同。

被上诉人梨花餐饮公司未提交书面答辩意见。

陈鑫婷向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告2021年2月19日至2021年8月19日违法解除劳动合同期间的工资损失54000元，并按每月9000元自2021年8月20日支付至双方实际恢复履行劳动合同；2.被告承担诉讼费用。

一审法院认定事实：2019年2月20日，原告陈鑫婷入职被告梨花餐饮公司，2019年10月升任区域经理，月工资9000元。双方于2020年10月30日签订期限为2020年10月30日至2021年10月29日的固定期限劳动合同。因原告不接受被告在其孕期期间调岗的工作安排，2021年2月9日，被告作出《关于解除与陈鑫婷劳动关系通知书》及《解除、终止劳动合同证明书》，以原告严重违反公司规章制度为由解除双方的劳动合同关系。因被告将原告从钉钉考勤记录中移除，原告工作至2021年2月18日。原告于2021年5月6日生产。2021年7月30日，张店区劳动人事争议仲裁委员会作出张劳人仲案字[2021]第496号仲裁裁决书，确认了原被告双方自2019年2月20日至2021年2月18日存在劳动关系，撤销了被告于2021年2月9日作出的《关于解除与陈鑫婷劳动关系通知书》，裁决双方恢复履行劳动合同，并裁决被告一次性支付原告2021年2月18天工资7448.27元，驳回了陈鑫婷的其他仲裁请求。陈鑫婷对该裁决部分不服，提起本案诉讼。

一审法院认为，张劳人仲案字[2021]第496号仲裁裁决已经撤销被告作出的《关于解除与陈鑫婷劳动关系通知书》，并裁决双方恢复履行劳动合同。自2021年2月19日至原告产假开始前一天即2021年5月5日期间，一方面原告无法到岗上班系被告违法解除双方劳动关系导致，另一方面原告也确实未为被告提供劳动。在此情况下，可参照《山东省企业工资支付规定》第三十一条关于“非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业期间基本生活费支付”的相关规定计发该期间工资，即“企业未与劳动者解除劳动合同，停工、停产、歇业在一个工资支付周期内的，企业应当视同劳动者提供正常劳动并支付该工资支付周期的工资；超过一个月工资支付周期的，……；企业没有安排劳动者工资，劳动者没有到其他单位工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。”依据该规定并结合本案实际，既要体现对被告肆意违法解除劳动合同的惩罚性质，又要兼顾原告未提供劳动的公平原则，被告在答辩中也主张按照上述规定支付原告基本生活费，因此酌定自2021年2月19日至3月18日，在一个工资支付周期内的，被告应当视同原告提供正常劳动并支付该工资支付周期的工资9000元；自2021年3月19日至5月5日，被告按照张店区最低工资标准支付原告工资4215元（月工资1910元÷月计薪天数21.75天×天数48天），以上合计13215元。自2021年5月6日起，原告产假开始，因被告为原告缴纳生育保险费，原告依法享有生育保险待遇，并可按规定申领。原告诉求产假期间被告按照每月9000元支付工资，于法无据，不予支持。至于原告产假结束后，至今未到岗上班的情况，因时间段无法确定，故在本案中无法处理和认定，原、被告可协商解决或视情况另行主张各自权利。原告要求被告支付至恢复履行劳动合同的工资，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《女职工劳动保护特别规定》第五条，参照《山东省企业工资支付规定》第三十一条的规定，判决：一、确认原告陈鑫婷自2019年2月20日至2021年2月18日与被告山东梨花餐饮管理有限公司存在劳动关系；二、撤销被告山东梨花餐饮管理有限公司于2021年2月9日作出的《关于解除与陈鑫婷劳动关系通知书》，双方恢复履行劳动合同；三、被告山东梨花餐饮管理有限公司于本判决生效后十日内支付原告陈鑫婷2021年2月18天工资7448.27元；四、被告山东梨花餐饮管理有限公司于本判决生效后十日内支付原告陈鑫婷2021年2月19日至2021年5月5日期间的工资13215元；五、驳回原告陈鑫婷其他诉讼请求。案件受理费5元，由被告山东梨花餐饮管理有限公司负担。

二审中，当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，本案争议的焦点是上诉人陈鑫婷主张被上诉人梨花餐饮公司按照每月9000元支付违法解除劳动合同后的工资有无事实及法律依据。被上诉人在上诉人孕期内解除双方劳动合同，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条的规定，系违法解除劳动合同，上诉人主张撤销解除劳动关系决定并继续履行劳动合同符合法律规定。因被上诉人的原因导致双方劳动合同违法解除，故被上诉人应按照解除劳动合同前的工资标准支付上诉人解除劳动合同期间的工资，因此上诉人主张2021年2月19日至2021年5月5日的工资按照每月9000元计算符合法律规定，该期间的工资共计23100元。一审判决按照最低工资标准计算2021年3月19日至2021年5月5日的工资，不符合法律规定，本院予以纠正。2021年5月6日以后上诉人处于产假期间，按照法律规定，上诉人在产假期间应享受生育津贴，在上诉人未举证证明不能享受生育津贴的情况下，一审未予支持其主张的产假期间的工资并无不当，上诉人可向生育保险经办部门主张生育津贴或在取得相关证据后另行向被上诉人主张。上诉人产假结束后并未回被上诉人处上班，因上诉人应当返回被上诉人处工作的时间暂不能确定，故一审认定双方可协商解决或视情况另行主张权利并无不当，本院予以确认。

综上所述，陈鑫婷的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条、第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持淄博市张店区人民法院（2021）鲁0303民初9484号民事判决第一项、第二项、第三项，即：（一）确认陈鑫婷自2019年2月20日至2021年2月18日与山东梨花餐饮管理有限公司存在劳动关系；（二）撤销山东梨花餐饮管理有限公司于2021年2月9日作出的《关于解除与陈鑫婷劳动关系通知书》，双方恢复履行劳动合同；（三）山东梨花餐饮管理有限公司于本判决生效后十日内支付陈鑫婷2021年2月18天工资7448.27元。

二、撤销淄博市张店区人民法院（2021）鲁0303民初9484号民事判决第五项，即：驳回陈鑫婷其他诉讼请求。

三、变更淄博市张店区人民法院（2021）鲁0303民初9484号民事判决第四项为：山东梨花餐饮管理有限公司于本判决生效后十日内支付陈鑫婷2021年2月19日至2021年5月5日期间的工资23100元。

四、驳回陈鑫婷的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，均由山东梨花餐饮管理有限公司负担。

本判决生效后，负有履行义务的当事人应及时足额履行生效法律文书确定的义务。逾期未履行的，应自觉主动前往一审法院申报经常居住地及财产情况，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知暨财产报告条款，违反本条规定的，本案执行立案后，执行法院可按照法律文书载明的送达地址送达相关法律文书，并可依法对相关当事人采取列入失信名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

本判决为终审判决。

审判长　郭　鹏

审判员　刘　宁

审判员　翟雪利

二〇二二年四月十八日

法官助理　周树学

书记员　李　飞